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    [ 刘成江 ]——(2010-11-8) / 已阅9387次

    试论洗钱罪

    刘成江


    一、洗钱的含义及其危害
      洗钱,其最初的含义与犯罪活动并无任何关系。但是,“洗钱”一词的含义并非是一成不变的,随着社会的发展,尤其是某些与犯罪有关的新现象的出现,“洗钱”一词也被赋予了新的含义。
    本世纪50、60年代以来,毒品犯罪、走私犯罪日益猖獗,由于来自犯罪活动的大量非法收益容易引起警方和税务官员的注意,所以需要通过洗钱技术来隐藏这些非法收益,或者将其混入合法收入中,使之呈现出合法的可消费形式,以便割断它与犯罪的联系,逃避追查并享受犯罪成果。实质上,这种行为是为了把犯罪行为获取的赃款黑钱所具有的非法性这一“污点”清洗掉,使之变成像是通过正常途径获取的“干净钱”,从而达到逃避法律惩治的目的,这便是现代意义上的洗钱。
    现在,洗钱已发展成为一个有着高额利润的、复杂的犯罪领域,并成为国际一大公害。洗钱行为不但能够掩饰犯罪分子的罪行,使其逃避法律的制裁,而且由于洗钱一般是通过金融机构进行的,还将严重妨碍金融机构的正常活动,为使犯罪合法化,就必须去拉拢政府官员和金融机构高级管理人员,以他们作为保护伞,从中起着庇护和掩饰的作用,成为腐败的温床。更甚至于,它是其它犯罪,尤其是有组织犯罪的润滑剂,是其不可或缺的“生命线”。如果没有洗钱技术的帮助,犯罪分子无法享受其巨额的非法收益的话,那么犯罪规模就会比现在小得多,而且远不及现在的犯罪实施起来那样得心应手。
    二、洗钱犯罪的特征
      洗钱罪作为一种新型的犯罪,有必要从犯罪学的意义上探讨其与其它犯罪的显著差别,从而概括出其特征。这样有利于刑事立法上对洗钱罪的认定。洗钱犯罪从产生到现在已发展了数十年,由于各种主客观因素,洗钱罪呈一出有别于其他犯罪的特征:
      (一)缺乏可识别的受害者。洗钱犯罪不同于一般的街头犯罪,犯罪结果或犯罪危害能为人直观感知。洗钱犯罪没有可识别的受害者,其行为本身也没有引人注目的可谴性,所以难以引起人们的注意。一般说来,警方想要直接发现犯罪的发生是很困难的,只能依靠间接的申报材料或者一些其它的数据分析。即使这样,发现的犯罪数同实际犯罪数之比也是很低的。
      (二)复杂性。洗钱的手段众多,几乎银行提供的所有服务都可能被洗钱者利用。另外,一项洗钱阴谋可以使黑钱在到达最终的目的地之前,通过众多的国内外的商业公司和金融机构。洗钱阴谋是如此的复杂,有时甚至于参与其中的专业人士,如银行家、律师、会计都无法察觉。下面是一个美国联邦调查局1989年查获的每月洗钱数额达2500万美元的洗钱团伙,该团伙的复杂洗钱过程如下:1.毒贩用箱子和袋子装好贩毒赃款运往纽约、休期顿和洛杉矶的“屏幕珠宝店”2.在哈里伍德、佛罗里达、罗纳尔、瑞芳英,炼金商开办“屏幕金店”并假装和洛杉矶珠宝商做买卖,以制造一个表面上合法的商业经营假象。3.将现金装入卡车,运到洛杉矶市区的珠宝批发处。4.洛杉矶的珠宝商将钱存入银行,利用伪造的交易证明用以解释巨额现金的来源,这样就躲过了现金申报。5.洛杉矶珠宝商随后以电汇的方式将赃款转移到纽约,又通过电汇转移到乌拉圭的蒙得维亚。6.在蒙得维亚,掩护毒赃的货币兑换者又把钱转移到哥伦比亚麦德林﹒卡特尔的帐户上。从上述过程可以看出洗钱的复杂性主要体现在转移上。
      (三)专业性。当今,洗钱已发展成为高度复杂的、国际性的专门行业。由于洗钱要涉及国内外复杂的金融制度和法律制度,绝非一般的犯罪分子可做到,唯有熟悉国内外金融法律制度的专业人士才能胜任,所以犯罪分子愿意支付高额费用以换取专业人士的服务,而一些律师、金融机构人员、投资专家等为谋取暴利也愿意为犯罪分子提供洗钱服务。
      (四)国际性。由于不同国家在洗钱的管制和制裁上存在差异,有的非常严格,如美国,它在金融方面有一套严格的反洗钱申报制度,而且对洗钱犯罪的刑事处罚非常严厉,最高刑可监禁二十年;而有的国家根本没把洗钱活动犯罪化,更有甚者,还存在有利于洗钱的严格的银行保密制度,这些国家被认为是洗钱的天堂。洗钱集团可以把黑钱转移到这种管制不严或没有管制的洗钱天堂进行清洗。另外,为了逃避司法官员的追查和罚没,洗钱者一般都利用各国主权管辖范围的限制,将黑钱在数个国家之间转移,给立案追查设置障碍。当今,由于各国法律规定的不同以及其它方面的原因,跨国间的反洗钱协作非常困难。另外,洗钱的国际性不仅仅指洗钱犯罪涉及的地域范围非常广泛,还包括犯罪技术的国际化。先进的犯罪手段会迅速在全球范围内传播开。所以,建立国际间的反洗钱协作,是反洗钱对策的一个必要组成部分。
    (五)资金的密集性。犯罪集团获取的犯罪收益,大部分为现金,尤其是毒品交易几乎百分之百采用现金交易。因为,现金利于伪装,也不容易留下交易痕迹。在金融市场与信用制度较发达的国家,其使用现金密集程度较底,如英国、法国等。其现金与国民生产总值的比率为3—4%左右。而对于金融市场与信用制度不发达的国家,如中南美、东南亚等国家,其现金密集性高过20%以上。这种国家很容易成为黑钱的集中地。如果一个地区的现金密集性在某个期间突然升高,很有可能是洗钱活动正在进行。下面是美国的一个例子。美国政府通过联邦储备局在各地的分行,了解当地金融机构现金盈余情况,以察觉有无洗钱活动存在。1985年联邦储备局迈阿密分行公布了当地有现金60亿的盈余后,连续几年,在联邦政府严密地调查南佛罗里达银行的营运状况下,1988年后迈阿密的现金盈余大幅度滑落至45亿美元。于此同时,由于洗钱活动转移的结果,洛杉矶的现金盈余从1985年的1.66亿爆增至1988年的38亿美元。
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    三.洗钱罪的概念和构成要件:
      所谓洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而通过提供资金帐户等各种方法掩饰、隐瞒其非法的来源和性质的行为。其构成特征如下:
      (一)洗钱罪侵犯的客体是复杂的客体。其侵犯的主要客体是金融管理秩序,即主要是破坏了金融活动管理的正常秩序。同时,还侵犯社会管理秩序,妨碍正常的司法活动。因为洗钱罪往往与有组织犯罪、毒品犯罪多联系在一起,洗钱活动的成功无疑会促进有组织犯罪、毒品犯罪的膨胀和发展。为了获取更多的非法利益,犯罪分子会不择手段地进行抢劫、盗窃、贩毒等犯罪活动,自然会对社会正常秩序造成极大的破坏。况且,洗钱行为本身是为了掩饰、隐瞒犯罪收益的不法来源和性质,要达到这种目的,犯罪者必然会千方百计地设置重重障碍,采取各种反侦查手段阻止、破坏司法机关的查寻,不遗余力地对犯罪收益的性质和来源进行掩饰、隐瞒,从而给司法机关的正常司法活动带来了种种困难。可见,洗钱犯罪侵犯的客体是复杂多样的。
      (二)洗钱罪的客观方面。从行为的手段上看,洗钱行为表现为采取提供资金帐户的各种方法,掩饰隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为。这可以从以下三个方面进行理解:1.必须有掩饰隐瞒犯罪的违法所得及其产生收益的来源和性质的行为。应当注意,这里掩饰、隐瞒的只能是犯罪行为所得及其产生的收益来源和性质;2.掩饰隐瞒的必须是毒品犯罪、黑社会性的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益来源和性质。3.必须是采取了提供资金帐户等各种方法掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质。我国刑法具体列举了五种掩饰隐瞒上述三种犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为方式:a.提供资金帐户的;b.协助将财产转换为现金或者金融票据的;c.通过转帐或者其它结算方式协助资金转移的;d.协助将资金汇往境外的;e.以共它方法掩饰隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源。
    从行为的表现形式上看,洗钱行为表现为作为还是不作为,各国规定并不相同。多数国家的反洗钱立法仅仅针对故意掩盖犯罪的非法所得并将其投入合法流通之中的作为行为规定刑事责任;也有的国家反洗钱立法同时规定不作为行为也构成洗钱罪。这种情况主要表现在:由有关法律明文加以规定,对于超过一定数额的现金交易和有洗钱嫌疑人的金融交易,金融机构必须及时向主管机关报告,在不履行这种报告义务时,金融机构的有关职员将承担相应的刑事责任,至于其主观罪过如何,洗钱后果是否发生在所不论。这种规定显然把不作为也纳入洗钱罪的行为表现形式之列。
      我国刑法规定,成立洗钱罪必须是采取了掩饰隐瞒犯罪违法所得及其产生的收益的非法来源和性质的行为。并没有特别规定履行某种特定义务,应当说,这是作为的表现形式。但笔者认为,并非不作为在作何情况下都不可能构成洗钱罪。随着我国反洗钱立法的不断完善和金融体制的逐步加强,金融机构及其工作人员必将对反洗钱工作承担更多的义务,如果没有履行这种义务,那么有关人员将承担因不作为所实施的洗钱犯罪的刑事责任。洗钱罪的危害行为表现形式虽然以作为为必要,但并非排除在特定情形下可能会有不作为构成。
      (三)洗钱罪的主体是一般主体,即可以由自然人构成,也可以由单位构成,自然人主体要求必须是年满16周岁具有刑事责任能力的人。
      (四)洗钱罪的主观方面只能是故意,其犯罪目的是为了掩饰、隐瞒犯罪产生的收益的来源和性质。所以,严格地说,洗钱罪只能由直接故意构成,即明知是毒品,走私,黑社会性质的组织犯罪的违法所得和收益而故意掩饰、隐瞒其来源和性质。
    四.洗钱罪的上游犯罪及其范围
      (一)洗钱罪的上游犯罪
      如前所述,犯罪分子通过贩毒、黑社会性质的组织犯罪、途径获取非法收益后,一般并不会明目张胆地投入使用。因为这样容易引起司法机关的注意而被绳之以法。所以他们总是想尽各种办法,极力掩盖从事贩毒、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪非法所得的钱财的性质和来源,从而达到逃避法律制裁的目的。正是基于这种原因,犯罪分子在实施贩毒、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪并获取非法收益后,接下的便是考虑如何掩盖这些犯罪所得的来源和性质的问题。实施犯罪并获取所得及其产生的收益,这两个过程是前后相连、密切衔接的。没有前者犯罪获得的不法收益,洗钱行为就是无掩饰、隐瞒的对象,也就不可能实施洗钱犯罪。二者是一前一后,是种“上游”与“下游”的关系。因此,有的学者把洗钱犯罪称为下游犯罪,而把获取洗钱犯罪所要“清洗”的赃款黑钱的贩毒、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪称为上游犯罪。
      2.对于哪此犯罪应纳入洗钱犯罪的上游犯罪之列,各国的规定不尽相同。有的只将其限定为毒品犯罪,即贩毒罪,如泰国;有的将其规定为某些严重犯罪,如瑞士,印度尼西亚;有的国家则把所有犯罪,包括一些经济违法行为也纳入其中,如菲律宾、俄罗斯。我国刑法对洗钱罪的上游犯罪的规定仅限于三种犯罪:毒品犯罪,黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪。这是意味着构成我国刑法所规定的洗钱罪,只有对上述三种犯罪的违法所得及其产生的收益的非法来源和性质进行了掩饰、隐瞒方可。问题在于,对毒品犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益的范围进行界定则并非易事,正如有的学者所指出的,“黑社会组织盗窃、抢劫、敲诈勒索来的非法所得能否属于本罪的非法所得?如果属于本罪的非法所得,则洗钱罪所涉及的范围就比较宽了。”
      笔者认为,判断盗窃、抢劫、敲诈勒索非法所得能否成为黑社会性质组织犯罪的违法所得,必须理解什么是黑社会性质的组织犯罪。所谓黑社会性质的组织是指有组织结构、有名称、帮主、帮规,在一定区域、行业场所所进行危害社会秩序的非法团体。以这种非法犯罪团体的形式出现实施犯罪行为,不管其采取的是盗窃、抢劫、敲诈勒索等何种方式均构成黑社会性质的组织犯罪。显然,黑社会性质的组织犯罪与盗窃、抢劫、敲诈勒索等行为方式并不排斥。所以,只要是通过黑社会性质的组织犯罪获取的收益,无论是以盗窃、抢劫、敲诈勒索哪种方式出现的,对其犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质进行了掩饰、隐瞒的,都构成洗钱罪,这是毫无疑问的。但是,如果以个人或一般犯罪集团的身份实施盗窃、抢劫、敲诈勒索等犯罪并取得不法收益,而不是以黑社会性质组织出现实施上述犯罪,即掩饰隐瞒了这种收益的来源和性质,也不能构成洗钱罪。
    (二)洗钱罪的犯罪形态
      洗钱犯罪到底是举动犯还是结果犯?要弄清楚这个问题,就必须正确分析洗钱罪成立既遂所应具备的条件。举动犯是指行为人一经实施刑法分则条文规定的某种具体犯罪的实行行为即告既遂的犯罪行为。行为犯是指行为人着手实施刑法分则条文规定的某种具体犯罪的实行行为并达一定程度时即成立既遂的犯罪。举动犯与行为犯成立既遂必须以某种法定的危害结果必须发生,而结果犯则是指成立犯罪既遂必须以某种法定的危害的结果作为前提条件的犯罪,法定的危害结果的产生是成立结果犯的一个先决条件。在洗钱犯罪中,成立犯罪既遂,必须是行为人采取了法定的五种方法,实施了掩饰,隐瞒三种特定犯罪的违法所得及其收益的来源和性质被掩饰,隐瞒的结果,在所不问。也就是说,对于洗钱罪而言,发生犯罪所得及其收益的来源和性质被掩饰,隐瞒的危害结果并不是其成立既遂的先决条件,只要行为人实施犯罪实行行为达到一定程度就够了。当然,行为人刚一实施犯罪实行行为,还没有达到一定程度,也不能成立洗钱罪的既遂,只是以未遂论。例如,行为人以提供资金帐户的方法为他人洗钱,不料在银行存赃款的当时便被发现并抓获,在这种情况下,行为人已有着手实施洗钱罪的行为还没有结束。因而就只能成立犯罪未遂,不能以犯罪既遂论处。
    通过上述分析,我们认为,洗钱罪既不是举动犯,也不是结果犯,而是行为犯。
    (三)关于洗钱罪没收违法收入的范围
      在惩治洗钱罪时,几乎所有的国家都规定了没收违法收入,我国刑法也不例外,新刑法第191条明确规定了这一处罚方法,即凡是洗钱罪所“清洗”的毒品犯罪,均予以没收。这就涉及到洗钱罪所没收的违法收入的范围问题。其实,界定犯罪的所得及其收益不难,关键在于,如果犯罪所得及其收益被犯罪分子融入正常的商业活动中为他人所得,而他人取得收益时主观上并不知道并且没有责任和理由知道是犯罪收益,此时,对他人在正常商业活动中取得的上述犯罪收益是不是予以没收呢?亦即洗钱罪中没收违法收入的范围是否包括善意第三人的合法收入。笔者认为,对于这个问题应分别不同情况加以区别对待:
      1.如果善意第三人取得财物时是无偿的,应当予以没收。对于善意第三人取得财物时是否没收有两种不同意见:一种意见认为,不管善意第三人有偿取得还是无偿的取得财物,均没有返还的义务,所有人无权向善意第三人请求返还原物:另一种意见认为,所有人可以向无偿取得的善意第三人请求返还。笔者认为,对于善意第三人无偿取得洗钱犯罪中的犯罪收益是否没收,应以上述第二种意见为佳。理由在于:首先,该善意第三人无偿取得的犯罪收益,实际上是当收归他人合法所有的财产:其次,善意第三人在无任何代价的前提下取得犯罪收益,吕然是出于善意,但对之没收并不会造成本人受到无端的损失;再者,对善意第三人无偿取得的犯罪收益予以没收,可以避免犯罪人事发后为躲避收缴犯罪收益时遇到不必要的麻烦。所以,对于善意第三人无偿取得的犯罪收益应予以没收。
      2.如果善意第三人取得犯罪收益时是有偿的,只要犯罪收益没有超出有偿部分,就不应当予以没收。善意第三人有偿取得犯罪收益之所以不应当没收,主要原因在于:第一,善意第三人有偿取得财产没有返还义务;第二,善意第三人取得犯罪收益,其本人是无辜的,甚至还是洗钱犯罪的间接受害者,如果没收其有偿取得的犯罪收益,势必会直接损害其合法权益,造成其财产无故受损,这是不公平的。第三,没收善意第三人有偿取得的犯罪收益,还会妨碍正常的经济活动,引起正常的经济秩序紊乱,不利于经济发展的顺利进行。有据于此,笔者认为,对善意第三人有偿取得的犯罪收益,只要其取得部分没有超出有偿部分,就不应当予以没收。


    北安市人民法院 刘成江
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