[ 徐巍 ]——(2002-10-6) / 已阅67978次

我国证明理论界对证明责任的含义的解释经历了三个阶段：[8]（P. 187）

1、行为责任说。该说把证明责任理解为当事人在诉讼中就自己所主张的事实向人民法院提供证据的责任，其立法依据即为《民事诉讼法》第64条。该说因其重大缺陷已不被目前学界接受，甚至有的教科书在讨论证明责任时根本不提“谁主张，谁举证”这一说法，[8]（P. 187-188） 或者将该规定置于被批判的地位。[9]（P. 199-207）

2、双重含义说。该说认为证明责任一方面要当事人对所主张的事实有责任提供证据证明（行为责任），另一方面是不尽证明责任应承担裁判上的不利后果（结果责任）。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）第2条即作如此解释。此说常被认为是多数学者的观点。[10]（P. 83）持该说的学者虽然近来已将结果责任解释为事实真伪不明时当事人所承担的不利诉讼结果，但仍坚持结果责任属于提供证据责任（行为责任）作用的后果。[5]（P. 41） 他们强调行为责任决定结果责任，不承认提供证据责任是证明责任在诉讼中的“投影”。[11]（P. 36）

3、危险负担说。该说认为证明责任是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。 [9]（P. 202）

笔者赞同危险负担说。证明责任只能由一方当事人承担。在具体诉讼过程中，承担证明责任的一方当事人为避免真伪不明的发生而遭受不利后果，需要从有利于自己的利益出发向法院提供证据，以证明某一要件事实的真相；而另一方相对人为了使事实处于“伪”或“真伪不明”状态，也会提供相应的证据，因此，证明责任是诉讼当事人提供证据的原动力。

（二）证明责任分配

证明责任分配是指法官按一定标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配。尽管证明责任由哪方当事人承担是实体法预置的，仍然有必要设置一定原则作为分配证明责任的标准，以便法官在法无明确规定之时，正确地在当事人之间分配证明责任。

近代关于证明责任的分配学说，主要是德国的三大学说：[6]（P. 334-336）

1、法规分类说。该说认为实体法条文中通常有原则规定和例外规定，凡要求适用原则规定的人，只就原则规定要件事实的存在负证明责任，而例外规定的要件事实由对方当事人证明。

2、待证事实分类说。该说依区分标准又可分为消极事实说、外界事实说、推定事实说。其中消极事实说影响最大，它把待证事实分为积极事实和消极事实，认为主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人不承担证明责任。消极事实说的缺点在于：（1）对同样一个事实，有时无法按表述方式区别是消极事实还是积极事实，如“某人属于未成年人”可以表述为“某人不属于成年人”；（2）有时证明消极事实比证明积极事实更容易，或者至少难易相当。如证明某人“在场”与证明某人“不在场”的难易程度是没有差别的。[5]（P. 177）

3、法律要件分类说。该说依据实体法规定的法律要件事实不同类别分配证明责任，其中最有影响的是罗森贝克教授的规范说。他把所有与权利相关的法律规范分为彼此对立的两大类：一类是能够产生权利的规范，称为“基本规范”或“权利发生规范”，另一类是与产生权利规范相对立的“对立规范”，这类规范又可分为：（1）权利妨碍规范，指权利发生之初，对权利发生效果进行妨碍，使权利不能发生的规范，如无行为能力人；（2）权利消灭规范，指权利发生之后，能使已存在权利归于消灭规范，如债务的履行；（3）权利限制规范，指权利发生之后准备行使之际，能对抗权利进行遏制、排除的规范，如诉讼时效规定。[12]（P. 104-107） 于是，主张法律关系存在的当事人应对基本规范规定的要件事实承担证明责任，主张法律关系不存在的当事人应对对立规范规定的要件事实承担证明责任。

法律要件分类说自创立以来，对世界各国的证明理论研究产生了重大影响，并被许多国家立法或判例承认。尽管该学说有不少缺点，受到不少新说的攻击，但因其统一性、稳定性、可预测性和易操作性，仍应作为我国证明责任分配的基本标准。[5]（P. 272）《证据若干规定》第5条的规定，便是法律要件分类说的体现。

（三）证明过程

民事诉讼中的证明活动可以通过下列图示加以表述：

证据材料→要件事实→效果事实

一般教科书认为，证据是能够证明案件真实情况的一切事实，但是这种源于《刑法》的定义并非十分科学。因此，本文所说的证据一般指证据材料，即诉讼法律关系主体收集到的、欲用以证明案件真实情况的事实材料。 [10]（P. 207）

要件事实指法律规范规定、可以引起法律关系产生、变更或消灭的事实。效果事实则指法律关系本身产生、变更或消灭的事实，依法律要件分类说，就是权利所产生、妨碍、消灭或限制的效果。在民事诉讼中，证据通常不直接证明效果事实成立，而是先证明构成该效果事实的各个要件事实成立。一旦这些要件事实得到证明，法官便根据实体法的规定（在法无明确规定时根据法理或常理），认为效果事实已经得到证明。因此，从要件事实到效果事实的过程，不是证明的过程，而是推理的过程。民事诉讼的证明主要是集中围绕要件事实来进行的。

某一效果事实也可以成为另一效果事实的要件事实，这时前一效果事实是后一效果事实的先决事实。［5］（P. 109） 这在请求之诉中最为常见。例如，原告起诉被告要求对其人身损害进行赔偿，必须证明两点，一是被告构成侵权，二是原告人身损害的程度，其中第一点在此为要件事实，但它本身又是由其他要件事实构成的一项效果事实，因为根据侵权法理论，一般侵权由损害行为、过错、因果关系和损害结果等四要件构成。

四、抗辩的含义与分类

在民事诉讼中，抗辩是当事人主张与相对方的主张事实不同的事实，用以排斥相对方主张的法律效果。[5]（P. 237） 抗辩者应当对其主张的抗辩事实承担证明责任。[13]（P. 82）

我们将诉讼中的抗辩分为三类：[13]（P. 82）

1、权利妨碍抗辩。抗辩者通过证明抗辩事实的存在，说明相对方主张的权利自始不能产生。如在侵权诉讼中，动物饲养人可以依照《民法通则》第一百二十七条的规定，主张损害是由受害人自己引起的，从而排除受害人请求赔偿的权利。

2、权利消灭抗辩。抗辩者承认相对方主张的权利发生，但权利发生后因特定事由已归于消灭。这种权利的消灭与债的消灭原理相一致，其原因大致可以分为：[14]（P. 257-259）

（1）债的目的消灭，又分为目的达到和目的不能达到。前者如清偿（包括代物清偿和第三人清偿）以及担保权实现，后者如因不可抗力导致不能履行。（2）当事人消灭债的意思，如免除、合同解除。（3）无实现或请求的必要，如抵销、混同。（4）作为债的基础的法律行为被撤销。如合同因重大误解而被撤销权人撤销。（5）法律的规定。

3、权利限制的抗辩。抗辩者针对相对方的请求，有拒绝给付的权利。如诉讼时效抗辩、先履行抗辩、不安抗辩、同时履行抗辩及检索抗辩（又称先诉抗辩）等。此种抗辩是通过证明抗辩者享有法定权利以对抗相对方请求权的行使，其实质为行使民法实体法上的抗辩权。抗辩权不能引起债的消灭，仅产生债的效力停止之法律效果 。[14]（P. 257）抗辩权的这种停止效果又可分永久的停止（如诉讼时效抗辩）和延期的停止（如同时履行抗辩）。 [13]（P. 81）

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