[ 张旭灿 ]——(2010-7-5) / 已阅42958次

当代理权诉讼被欺诈的宣告所围绕，４个因素必须被考虑：（１）宣称的错误代表和省略的重要性　（２）原因　（３）信赖，和（４）被告的意图陈述。我们将在下面的章节依次考察这些因素。
（３）重要性
回忆在ＭＩＬＬ　Ｖ．ＥＬＥＣＴＲＩＣ　ＡＵＴＯ－ＬＩＴＥ　ＣＯ．，中原告是ＡＵＴＯ－ＬＩＴＥ的股东，它被ＭＥＲＧＥＮＴＨＡＬＥＲ　ＬＩＮＯＴＹＰＥ公司控制，有进一步被ＡＭＥＲＩＣＡＮ　ＭＡＮＵＦＡＴＵＲＩＮＧ　ＣＯ．控制。原告宣称代理材料联系股东和ＡＵＴＯ－ＬＩＴＥ和ＭＥＲＧＥＮＴＨＡＬＥＲ是错误的和有误导性的。因为他没有披露所有的ＡＵＴＯ－ＬＩＴＥ公司的董事都是ＭＥＲＧＥＮＴＨＡＬＥＲ提名的。
根据ＭＩＬＬＳ，说明和省略是重要的，当他可能决定一个合理的股东决定投票与否时。换句话说说明和省略必须有影响决策的倾向。今天，重要性依然是影响诉讼缘由的一个实质因素。但是关于重要性的定义已经改变了。在ＴＳＣ industuies 案例中，最高法院采取了一个证券发中重要性的正式标准：是否存在一个实质性的标准股东将要认为它在决定如何投票时是重要的。
询问是否MILL 省略是否是重要的在今天的标准下？一方面，代理权说明的确通知MERGENTHALER拥有超过50%的AUTO-LITE的股份，双方公司的董事会都同意合并。一般理性的股东都能够计算出所有的AUTO-LITE的董事都是MERGENTHALER选出来的。另一方面，事实倾向于表明合并被董事会支持所表现出的利益冲突很可能被理性股东认为是重要的。如果代理说明已经强调了这个事实所有的AUTO-LITE的董事都是由MERGENTHALER 提名的，利益冲突就被标示了。股东可能衡量这合并更加小心的。（注意到在衡量披露的重要性时候，法庭忽略了这个事实，大部分的股东是理性冷漠的。）
在VIRGINIA BANKSHARES,INC. V. SANDBERG,最高院进一步限定重要性标准通过把申请放到简单陈述里面。FABI拥有100%的VBI的股份。而VBI拥有85%的弗吉尼亚美国第一银行(BANK)的股票.VBI要把B5ANK合并,付给股东42$每股.在弗吉尼亚州法律,合并需要三分之二的投票。因为VBI拥有85% 的投票所以代理权征集影响交易就是不必要的。然而，VBI还是向其他股东征集投票权。在代理权征集说明的一部分中，合并计划已经得到董事的支持，因为因为它使得银行的公众股东能够获得一个高的价值。原告SANDBERG（一个少数股东）声称股票价值60美元，董事会提出的42美元是个低价格。董事会然而希望一个低价的合并，因为他们害怕失去董事会的中的地位。法官SOUTER的主流观点得出结论陈述是重要的，但是仅仅在惊人的弯曲分析基础上的。法官SCALIA的并存观点总结了法律规则更加简洁的。
我理解了法庭的观点，说明中的董事会观点说是一个高价值的股份，如果与事实不符那么就要承担责任。如果他不是一个高价值的，但是董事会诚实的相信他是，他也不用承担责任。这个说明董事投票赞成是因为他们相信是高价值的，不会产生义务如果事实是董事的动机是不同的，除非他们明知这个价格是不高的才产生义务。
法官SCALIA小心谨慎的，
不是每个句子都有“意见在”这个词在里面，或者涉及到董事的行为动机，导致了我们这种精神的投票。把我们有时把这样的句子仅仅把事实表述为事实而不是什么观点，在这种情况下除了适用14（a）规则外什么都不需要做。我认为这就是问题之所在。在我看来，在这个案件中关于这个问题的陈述要区分为董事的观点和董事们做出这个行为的依据，是最公平的了。
（4）因果关系
法律明确规定，代理权诉讼中寻找的损害的必须证明违法行为引起了股东的损害。但是他是一种有意思的因果关系。在MILLS中，最高院支持原告证明因果关系通过表明代理权征集本身是完成交易的实质性联系。因为代理权征集对于获得需要的股东投票时必要的。
在MILLS，最高法院是这个问题成为开放性的，当管理人持有足够多的股票使得是否征集代理权是不必须的时候它是否还是因果关系。在弗吉尼亚股份银行案中，事实部分重新叙述。最高院得出结论要求的因果关系在这种形式下需要被证明。原告提出了两个解释为VBI的代理权征集决议，两个原告辩论称支持因果关系。第一，原告辩称FABI想要少数股东支持好前景的理由，法庭认为这个解释太投机。第二，更加重要的，原告辩称VBI寻找股东批准是为了规避州法中的授托人义务。在事实层面上，法庭也反对了这个辩称。在弗吉尼亚法律中，VBI将要获得豁免于违反受托人的义务，只要交易在完全披露之后被少数股东中的大多数所支持。如果VBI在代理权材料中撒谎，就不会得到有效的支持。没有了有效地支持，VBI就不会从股东投票权中得到保护。代理权征集不是合并中的必要步骤。原告没能证明因果关系的存在。
(5) 信任
根据现在的流行观点，信任不是原告诉讼理由的必要因素。曾经，第九巡回法院认为股东如果没有依赖声称的误导性陈述或者欺诈性的代理权征集，就缺乏在14（a）下提出直接衡动议的依据。法庭因此就以那个规则成为合格，授予不依赖误导性陈述的股东一个直接起诉的权利，在股东投票以前提起诉讼。法庭解释说否则股东在选举以前知道重要性省略的的代理权陈述中，因为知道省略了的股东不会依据陈述投票。进一步，没有股东可以在选举以前起诉，因为这些股东满足了信赖要求的股东，因为那些对信息一无所知的将要起诉在他们投票之后。
在STAHL V. GIBRALTAR FINANCIAL CORP.,第九巡回法院不承认任何剩余的信赖要求。GIBRALTAR FINANCIAL的董事会提出了公司章程的修正案来豁免一些董事的财务责任。在代理权征集地材料中，董事会陈述说: 他没有意识到任何的相关诉讼。股东STAHL，然而比个人的卷入了诉讼中。知道代理权征集是虚假的。他起诉撤销这个投票，但是没有获得最初的强制令。在回忆中，STAHL投票反对这个修改。在修改通过以后，STAHL签署了一个修改的诉求，寻求推翻这个结果。地区法院认为STAHL缺乏起诉的理由，因为它明显的没有根据误导性陈述。相信他有点不协调的，把权利不授权给误导性的陈述的发现者而是给那些被欺骗的人。第九巡回法院推翻了。因此，即使那些没有依靠代理权投出自己选票的人亦有起诉的权利不管是在投票之前还是之后。
虽然法庭的政策分析看起来是明智的，在最近的陈述中被证明是误导性的。第九巡回法院的就管理体制只有在事后才证明是有问题的。从事前观点来看这个体制在设定权利激励方面起到了很好的作用。如果股东接受代理权征集材料他知道是误导性的，旧体制要求股东立即行动。若果股东迅速的起诉，法庭有机会在事发之前解决问题。如果法庭发现材料的误导性描述或被省略，法庭能够命令正确的披露。这样，股东就有机会做出明智的决定。如果股东等到会议结束之后，就需要更大的成本和困难来不实行公司的决议。作为一种方式，给予股东一个激励机制去起诉而年度会议能够解决这个问题，老的方法因此非常有意义。
另外，对这个政策危险的误读，第九巡回法院也修补他的先例。在决定原告有身份，法院依靠了最高院咋弗吉尼亚股份银行中的决议。在弗吉尼亚股份银行一案中，依靠并不是一个争议点。根据弗吉尼亚股份银行的事实，他是清楚地原告没有被误导。因此原告可以不肯能满足信赖要求。第九巡回法院认为：因为起诉依据是司法权，我们秉持最高法院关于SANDBERG的14（a）的动议，来说原告可能带来了一个直接的动议在提出控告之后，即使他没有是他自己依靠误导性陈述。但这是错误的。
虽然身份和法律理据问题经常纠缠在一起，身份问题主要跟事实伤害有关系。我们能似真的推测出，STAHL受伤了，很有可能是他的股票价值降低了。合适的问题因此不是是否STAHL有身份，但是是否信赖是否是14（a）中的诉讼缘由。如果信赖是诉讼的缘由，STAHL可能有身份但是（a）不可能是这类股东的合适代表，（b他自己也不太可能是诉讼的缘由因为它不能证明必要的因素。如果信赖是诉讼的缘由，而且事实SANDBERG没有依赖误导性陈述，在VIRGINIA BANKSHARES中，就失去了法理的依据。不像身份问题，如果法庭自由考虑，在证明诉讼缘由要素中失败，最高院的持续的失败归咎于缺乏信赖，不会有任何的先例的暗示。如果有一个政策因素来鼓励一般私人律师，STAHL无疑是那个那种想要鼓励的人。他知道公司撒谎有动机来提起诉讼。因此，一人应当把问题结构化以保证STAHL能够提出这个诉讼。正式第九巡回法院做的那样。最奇怪的事情是，由于他的保守司法，使得一般私人律师长期被阻击在门外。然而，我们有一个想法是第九巡回法院中一个最保守的法官（KOZINSKI）在推进一般私人律师作用中才有意义。也是相当的奇怪。
（6）主观状态
在VIRGINIA BANKSHARS和TSCINDUSTRIES,最高法院倾向于决定被告是否必须是故意的还是仅仅疏忽大意的来判断是否要为14(a)条款中的欺诈负责。作为发行者的责任，或者管理人或者董事，法院认为疏忽大意就可构成，作为次要参与者，例如会计批准代理权说明中的财务陈述，（当一个合并将被投票），最少一个法院认为原告必须证明是故意的。
（7）救济
很有可能在代理权诉讼中最一般的救济是预期的减轻，例如针对股东投票的事前禁止。法院典型的禁止公司会议的继续进行直到征集代理权的一方提供了新的代理权说明，纠正了被认定为违法的部分，重新征集代理权。回顾一下财务减轻也是适用的在合适的案例中。伤害必须被展示，他意味着原告必须建立金钱伤害。因为违法本身并不能过程伤害，原告必须证明一些真正的损失或伤害。
最有激烈的选择，最少来自公司的远景，是把交易放到一边。 在MILLS中，例如合并案能被解除，两个公司恢复到他们之前的独立实体。这种选择很少被采用。法院倾向于看合并和相似的交易就好像煎蛋卷，一旦蛋搅乱了，你就不能把它放回蛋壳里。当合并发生了，各种混合就发生了。雇员被炒或转业，资产被混合并被再分配。管理程序被改变，等等。法院非常清楚这个混合过程。因此把混合放到一边，当这样做不会损害公司的整体利益并且没有其他的救济能恢复受损害的一方。

五、14 a-8规则下的股东提案
股东理性冷漠现象暗示了大部分的股东通过代理权过程在公司决议中发出大的声音只能获得很小的利益。然而SEC以股东民主的名义阶段性的鼓励股东参与公司决策。在SEC尝试的主要工具中是股东的提案规则14a-8规则。
离开14a-8规则，股东将没有工具来在公司的代理权说明中提出意见。股东的唯一实质性的选择是代理权竞争的来选出支持他们意见的董事。股东提案规则的主要优势是，拥护者的前景，因此它是便宜的。拥护者不需要付打印和邮寄的费用，所有这些都有公司承担，或者否则就要和正规要求的全套想一致。
股东建议传统的主要被社会活动家用，例如南非的种族隔离制度结束之前，许多的提案支持南非的剥夺隔离。这个规则现在还被社会活动家所运用，但这项规则现在也被机构投资者所用来对公司管理层制造压力。例如，建议在近些年已经包含撤销收购防御机制，秘密表决权投票，规范执行人的赔偿，等等。
不是所有的股东建议必须包含在代理权说明中。14a-8规则放出了各种各样的合格性要求。股东必须满足才可以运用这个规则。规则也放出多种股东必须清除的程序阻碍。最后，这个规则确定了一些实质性的基础来排除提案。
1. SEC检查
SEC审阅到股东的提案过程，虽然有时很少。如果公司管理层认为提案可以从代理权陈述中去除，管理层必须通知SEC公司想要去除建议。这份通知的复印件必须要发给拥护者。管理层的通知如果包含有法律因素必须伴随者顾问的意见，例如当管理层宣称建议是违反州公司法的时候。虽然这个规则不要求拥护者回复，SEC的工作人员将会考虑拥护者可能做出的任何的辩论来支持解决方案的合适性在管理人员的代理陈述中。
如果SEC 的员工同意建议可以被排除，它就形成了一个叫做无动议权的信件，说工作人员不会建议委员会采取一个执行程序来针对发行人，如果建议被排除。另一方面，如果工作人员决定建议应该包括在管理层的代理权陈述中，工作人员通知发行人SEC可能带来执行动议如果建议被排除。SEC的工作人员也能够处以中立的位置。事实上，它对拥护者说：随着你的建议或支持观点正在被起草，他们能够在14a-8的规则里被排除。然而如果你修改它们就像下面的一样我们相信管理层必须包含这些建议。无论那一边在工作人员层面上失败的都可以要求委员会核查工作人员的决定。在经过委员会的复核后，失败的一方能够寻找主管哥伦比亚地区的联邦巡回上诉法院的司法审查。这些复核是非常少见的。如果管理层是失败的一方，他一般接受工作人员的决定。如果股东拥护者失败以后，他一般寻求联邦地方法院的命令救济。
2. 资格
在14a-(b)(1)的规定中，一个股东支持者必须拥有至少1%或2000美元（那个是少的）的发行者发行的股票并且至少在提交建议的一年之前就持有。如果个人股东无法满足这个条件将会怎样？（1）假设3个股东想要一起支持这些建议：A拥有800美元的股票2年了。B拥有900美元的股票18个月了；C拥有500美元的股票13个月了。（2）D和Ｅ想要提出不同的建议。Ｄ有１２００美元的股票两年了，E有1200美元的股票2个月。
SEC允许股东的聚集来满足这美元的要求，但不可以满足这时间的要求。在案例1中A、B和C满足了资格标准，因为他们联合起来拥有2000美元的股票而且都持股一年以上。然而D和Ｅ不能满足合格的要求。虽然他们集中地满足了２０００美元的要求，他们不能满足时间的要求。因为E持股少于1年。为了包含他们的建议，他们将要不得不找第三个股东，最少一年以上持有800美元。（
3. 程序问题
（1）提交的数目
每一个规则14a-8(c),拥护者可能仅仅提交了一个建议给每个公司每年。没有公司数量的限制，一个拥护者在一年可以提交的建议。然而，只要拥护者满足了每个公司的资格要求，因此一个活动家可能在多个公司提出相同的建议。
（2） 优先提案
拥护者可能一次又一次的向公司提相同的提案希望他最终能被股东们所采纳，使得这个提议得到特殊层次的支持。A重提的建议（或者一个实质相似的建议）必须被包括如果他被提交了：(i)在前5年内被一次提出得到了3%或更多的投票（ii）在前五年内被两次提出最近被提出的一次得到了6%或更多的投票。（iii）在过去的5年内被3次或3次以上的被提出，在最近的一次获得了10%的投票权。
（3） 表现
虽然代理权体系一般被设计出来 是为了便利它选择不参加股东会议股东的参与。股东的建议规则要求拥护者个人的表达建议，如果拥护者没能出现。规则14a-8（h）禁止拥护者在两年内用这个规则。
（4） 时间
建议必须在年度会议的代理权材料邮寄出的120天前呈交给公司。例如，如果公司在5月1号寄出他的代理权材料，就必须从5月1号向前追溯120天来决定建议被提交。在2011年的代理权陈述中，在2011年的1月2号出版。SEC异常严格的在执行这个要求时。
（5） 长度
在14a-8(d )中，一个建议和任何的伴随说明都不能超过500个词。对于管理人员的的反驳说明没有字数限制。在过去，股东想要为他的建议做一个更加扩展的说明，被要求去指导一个完全的代理权征集，承担所有的花费和常规的负担。
在1998年，一个TEMPLETON DRAGON FUND（封闭混合基金）的股东，带来了一个有意思的14a-8(d)的终结。这个叫NEWGATE LLP的股东提出一个委托的解决建议，建议董事把基金变成开放式基金。支持说明表述：我们收到联邦法律的500词的约束。因此，我们希望股东能够小心的审查以下四点：关于这个基金的历史表现数据能够在NEWGATE的网站上找到。TEMPLETON DRAGON寻求去除这个建议和相关的事务跟NEWGATE网站相关的。规避精神，如果不是明白的违反14a-8(d)的限制。虽然SEC的工作人员不允许TEMPLETON DRAGON去除整个建议，他允许基金删除跟NEWGATE网站相关的内容。
分析TEMPLETON DRAGON提出的问题要求把建议的限制根据规则限制在500字。如果这个规则仅仅想要限制14a-8的成本在发行者上？如果是这样的，SEC的地位看起来是站不住脚的。发行者成本节约不是这个规则的主要目的。股东建议规则允许把建议放到股东同班的面前而不用去成熟的代理权征集。一定程度上，这规则跟14 a-2限定代理权征集主体中的各种除外规则是相似的。伴随这些除外规则，14a-8必须被狭隘的限制解释保护她不受一般要求的吞噬。那些想要影响股东投票的必须征集代理权根据SEC规定的披露备案宣传规则。这个材料包含在NEWGATE网站中的很有可能是想要影响建议投票的结果。就像网站组成了代理权征集的一部分。因为网站上的材料没在SEC备案， 他们已经可以被利用和不断的被网站修改，跟披露要求不一致，TEMPLETON DRAGON同意SEC也同意，包含在建议的以上内容是绕过代理权规则的，因此是不能够被允许的。
SEC近来推翻了TEMPLETON DRAGON的位置没有动议字母，通过这样做，SEC接受了拥护者的辩称对网站地址的检察是对言论自由的一种侵犯，阻碍了投资信息的传播。然而，所有的代理规制侵犯了言论自由权。假设代理权规制体系是合宪的不管他对于公司和股东言论的影响，他是不清楚的，为什么拥护者的网页不能也是为代理权征集。
4. 排除提案的实质性理由

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