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    [ 龙城飞将 ]——(2010-3-29) / 已阅6163次

    锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文《给马克昌讲个荤段子》有感,兼及法官不能解释法律(九)

    龙城飞将


      偶然上网看到雅典学园网友oldfrankly《给马克昌讲个荤段子》的博文,感触良多。学园近日可谓热闹,总有个猪头在添些乱子。不知这oldfrankly是什么头目,却敢向法学泰斗叫板。
      此文开篇即现出其对泰斗大不敬,“这个伟大的武汉大学有些很牛逼的学科大佬……将我天朝刑律研究的出神入化之马大佬,对神州奇案之邓玉娇案所做评论,读来令人倾倒,叹服之余,想起一荤段子,这里虔诚奉上”。接下来这个牛头马面的家伙举了一个不雅的例子,曰一校尉因银钱不足请与军中文艺兵“请‘半’为之”,然一旦入巷则“全入尽根矣”。爽而至极后笑应女兵:“某所请者,特此‘后半截’也。今幸得成全!”
      这个牛头马面之不雅语言,实为批评马泰斗关于邓玉娇不当的言论。在我国刑事司法实践中,一旦出现疑难案件,司法人员就向法学泰斗们请教。实际上泰斗们是有能力影响判决的。
      Oldfrankly讲道,马克昌所引刑律第二十条是专讲正当防卫的,正当防卫明显超过必要必要限度造成重大伤害的应负刑事责任,据此泰斗认定巴东一审所判为正当。Oldfrankly批评泰斗绝口不提该条第三款“对正在进行……强奸……的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”,“以前半截法条强辩之……较之……校尉,马大佬对刑律条文之取舍用度,不也有‘异曲同工之妙’乎?”
      由此想到古代《笑林广记﹒术业部﹒锯箭竿》记载的锯箭法。 “一人往观武场,飞箭误中其身,迎外科治之。医曰:‘易事耳。’遂用小锯截其外竿,即索谢辞去。问:‘内截如何?’答曰:‘此是内科的事。’” 泰斗的说法也是使了一个锯箭法,把一个完整的箭竿锯掉了一半。
      实际上,我国刑法第20条的全部内容都是对正当防卫的规定。第一款界定正当防卫的条件,第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴,第三款讲特殊防卫仍属正当防卫。在适用法律时这三款内容应当联系在一起,不应当如用古代那个外科医生一样用锯箭法锯掉一半。
      换言之,正当防卫内涵已经由第一款讲明,其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。一般正当防卫仅是造成不法侵害人损害,防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成重大损害,而特殊防卫则是造成不法侵害人伤亡。所以在适用正当防卫的情形时一定要把这三种情况综合考虑。马泰斗脱离第三条,又没有证据证明邓玉娇的案件属于第二条,他的发言就是不严谨、不合乎法律规定的,也就是Oldfrankly所说的半截和笑林广记所说的半截。但是,适用法律应当是全面地适用相关的法律,不能“半截”。
      邓玉娇最终是以故意伤害论罪的,既然这样论罪,同时她又有正当防卫的情节,就要理清楚适用法律的顺序。首先要明确邓玉娇是正当防卫过当造成邓贵大死亡,还是故意伤害邓贵大致死同时具有正当防卫情节?结论只能是前者,不可能是后者。若是后者,就是主动攻击,就不可能有正当防卫情节。所以,在邓玉娇案上,只适用刑法20条或234条都容易产生判决的偏差,只有同时运用这两条法律规范才能做出正确的判决,否则又是一个“半截”。
      正确的法律适用过程是,先确定邓玉娇是正当防卫,再确定她是处于20条第二款、还是第三款。若属第二款,当然可以刑法234条论罪。若属第三款,则应判决无罪。给邓玉娇案做出判决的法官有义务证明为什么邓玉娇的行为是过当,没有做出证明的判决是苍白无力,不能说服人。
      这个案件再一次给人们以警醒,在刑事案件中,法官应当根据查明的事实,严格地适用法律,不能任意解释。其实,在我国司法腐败猖獗的情况下,即使是民事案件法官个人解释法律也是非常危险的。对于不受监督或监督不力的法官而言,他很关于利用手中的“裁判权”吃完原告吃被告,因为他们总是不能把自己从诉讼案件中脱离出来,总是把自己的利益夹杂在其中。

    2010-3-26
    作者博客:http://www.yadian.cc/people/6493/0/
          http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207


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