[ 韦群林 ]——(2010-3-13) / 已阅22197次

3.2 行政责任

　　广告的传播广泛、影响巨大的特点使得不当或违法的代言行为在侵犯民事权益的同时，也必然危及行政法律秩序。在后果尚不十分严重、不足以构成犯罪的情况下，可以设置没收非法（或违法）所得、罚款（如百分之五十以上、三倍以下）、终生禁止广告代言（前提是建立并实施广告代言行政许可制度）等行政处罚措施，追究不当代言行为的行政法律责任。

3.3 刑事责任

　　其实，依据我国现行的刑事法律及司法解释，明星代言的刑事责任并非完全没有法律依据。2009年5月13日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，已经给明星代言药品广告上了刑事法律责任的“紧箍咒”。
　　按照该《解释》第5条第4项的规定，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而为之提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。如此通过司法解释明确了代言行为的刑事责任，有效挖掘了刑法条款的应有内涵，实现了刑事司法的创新。
　　事实上，鉴于现代产品与服务的广泛性，无论在食品领域，还是药品行业，抑或其他方面，伪劣商品及服务可能造成的危害都有可能甚于劣食假药，即作为共同侵权人或“共犯”，当“主犯”虚假广告导致的商业行为因巨大的社会危害性，仅仅追究民事、行政责任尚不足以有效追究其法律责任，而应构成或应当被立法明文规定为刑事犯罪时，无论是何领域的明星代言，均可能成为我国刑法中第140条至149条各种“生产、销售伪劣商品罪”（包括生产、销售假药、劣药罪，生产销售有毒有害食品罪）的共犯。所以，对明星代言适用普遍的刑事责任制度非常必要。当然，如果存在全国人大立法的可能，则单独设立“非法广告代言罪”业未尝不可。

四、明星代言行为的规范举措：从针对代言行为本身角度考虑

　　明星代言的规范实为一项系统工程，不仅与代言行为本身相关，更与市场秩序、广告诚信、企业的社会责任意识甚至政府的监管水准与力度等因素都密不可分。故仅仅针对代言本身的规范只是实现规范目标的一部分举措。

4.1 区分明星身份与广告性质，采取从禁止到许可的监管措施

　　现代社会崇尚身份平等，应当是契约而不是身份社会，但法律上禁止某种特定身份的人从事某种业务，如规定公务员或现役军人不得经商、犯有破坏社会主义市场经济秩序罪的人在一定时期内不得担任政府公职或企业领导人，乃是权力制约或法治秩序得到实现的标志，并不与平等价值抵触。
　　我国明星身份比较特殊，虽然不乏杨钰莹女士这样的自由演艺人，但具备全民事业单位职工身份（如各级电视台的主播、主持人员）、政府官员、甚至现役军人身份者也不乏其人。如总政歌舞团的众多演员，如宋祖英、彭丽媛、董文华、阎维文、黄宏、蔡国庆等明星，不仅具备军人身份，甚至还充军、师级军官，挂将、校级军衔。
　　既然国家早已三令五申禁止官员、军人经商，而明星商业广告代言无疑是以追求巨额个人经济收益为目的之商业行为，那么，禁止包括此类军人明星在内的国家工作人员（含全民事业单位工作人员）明星群体从事商业广告代言活动就依法有据、理所应当。
　　此外，鉴于表现毛泽东、周恩来、邓小平等党和国家领导人光辉形象的特性演员，如唐国强、刘劲等，也不宜从事广告代言。试想形象、演技上酷似、“神似”毛泽东、周恩来者在电视上大肆推销“治疗不孕不育医院”或“天施康药品”时，留给深深爱戴领袖的中国观众的，该是何种复杂、难言的心情和感受！所以，对于这类明星群体，禁止代言应该是社会公益及政治上的明智选择。
　　再则，针对不同领域、不同受众群体，也可实行明星代言禁止制度，如可禁止食品、药品、化妆品、酒类等人类使用频繁商品的广告明星代言；对于未成年人消费领域，也应禁止明星代言；对于不禁止明星代言的广告，则应实行明星广告行政许可制、代言明星的代言诚信及法律责任承担保证为核心的登记备案制；另参照《道路交通安全法》第101条驾驶员管理中的“终生禁驾制”，对违法代言、造成严重后果的明星实施“终生禁代制”（原代言的广告自然禁播），促使其爱惜羽毛。
　　这样，通过上述种种制度完善措施，遏制明星违法代言行为，实行有效监管。

4.2 规范代言价格及代言受益纳税行为，缓冲不当代言行为的利益驱动力

　　资料显示，虽然尚不足望好莱坞女明星单次代言费2000万美元至400万元[8]（p91-92）之项背，但目前我国明星单次代言的费用也高达1000-400万元人民币（一级代言的起步价在1000 万人民币以上，二级代言费用在500-600万人民币，三级代言则在3 0 0 万人民币左右[9]（p212））。相对于我国经济发展的水平而言，如此高额的代言费无疑是超级天价。说到底,明星不当代言行为源于商家的非法广告推销行为，并与之类似，皆出于对巨大物质利益的疯狂追求、获利率用“一本万利”描述也不为过。诚如马克思《资本论》所言, 如果有300%的利润，资本就敢于践踏人间的一切法律。故对代言价格不能不做规制。
诚然，明星的知名度与公众信赖度是一种稀缺资源，因此，明星代言的价格（税前）自然不能以普通劳务论之。但鉴于我国的经济发展水平及明星广告因受众数量巨大而导致的公共性，这种稀缺资源的价格也不能没有上限，且应该实行国家指导价（如可规定一次代言的税前收益不得超过当地年平均工资或本人年职务工资的数十倍，年度全部代言税前收入不得超过上述年工资标准的50倍到100倍）。另外，鉴于在明星们屡屡发生税务违法行为，应加强明星代言收入的税务监管，以缓冲不当代言行为的超强利益驱动力。

4.3 完善法律责任，加大代言行为的违法成本

　　全面规范明星代言行为需要好的制度，而制度形成的方式多种多样，其捷径无疑是通过立法形成。可以考虑统一立法或制定“广告代言管理条例”式的行政法规，建立、健全规范明星广告行为的各种监督管理制度，落实代言行为的民事、行政、刑事法律责任。本来，按照“罪刑法定”原则，在行政法规中解决刑事责任问题看似有悖法理，但现行《刑法》第140-149条已经系统规定了各种“生产、销售伪劣商品罪”。如果暂时无法通过全国人大及其常委会解决严重违法的明星代言行为的刑事责任问题，则将之明确为各种“生产、销售伪劣商品罪”的共犯论处应该是一个比较务实的法律适用举措——《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经提供了这种法律适用的一个范例。如此可使明星代言的违法成本加大，加之代言价格及代言受益纳税上的控制，应该会起到较好的监管效果。

五、结束语

　　不受制约的权力必然导致腐败，已经成为人们对权力监督上的共识。与此类似，没有边界、被无限滥用的权利，诸如明星的广告代言权，同样会带来严重的社会危害。在明星广告代言丑闻仍频的背景下，社会已经有人被迫发出彻底取缔明星广告这一看似过激的主张，[10]（p7）其后“三鹿事件”恰恰又在公众心目中强化了这种主张的合理性。对此，已经代言或有志于代言的明星们不能视而不见。
　　回望当年人们对借鉴国外明星广告的种种忠告与期盼，[1] (p41-42)明星们如果再不爱惜羽毛，在广告代言领域保持起码的个人诚信、职业操守及行业自律，则该行业继续的存在价值恐怕都会不断受到公众质疑。如此别说明星广告代言业的“可持续发展”了，更多、更重的法律责任与社会谴责将迟早会使该行业岌岌可危（韦群林版权所有，禁止转载，剽窃必究）。

参考文献：
[1] 王玮,胡爱民.当前美国明星广告效应及借鉴[J].江苏商论,1994(5).
[2] 安静.谈明星广告的负面效应[J].中国广告,1995(1).
[3] 韦群林,沙晓静.论消费者知情权及法律保护[J].重庆职业技术学院学报,2007(3).
[4] 谭宜颜.明星代言:一本万利的神话[J].中国纺织,2004(10).
[5] 陈培爱.中外广告史——站在当代视角的全面回顾（第2版）[M].北京:中国物价出版社,200l.
[6] 颜梅雀,严奇彪,石琰子.明星代言连带责任法理基础研究[J].现代商贸工业,2009(12).
[7] Kenneth Smith,Denis Keenan.Mercantile Law(5th ed)[M].London:Pitman Books Ltd,1982.
[8] 络梦.好莱坞女明星广告代言排行榜[J].电影.2006(10).
[9] 张晓凤.从“山寨明星”代言看我国广告道德的缺失[J].电影,2006(10).
[10] 任清,严薇.取缔“明星广告”当彻底[J].瞭望,2007(40).

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