[ 马乾龙 ]——(2010-3-17) / 已阅49458次

　　刑事前科，又称刑事污点，是指曾经被宣告有罪或者被判处刑罚的事实。具有刑事前科的人虽然社会对其作出的否定性评价是基于其过去罪行而做出的，但其影响却是现实的、延续的，甚至伴随终生。刑事污点的存在，也使得未成年人重新犯罪面临着可能构成累犯；即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定情节加重对其处罚。有刑事前科的未成年人重返社会面临着更多的困难与歧视，尤其表现在就业方面，如《教师法》第14条规定：“因受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到以上刑罚的，不能取得教师资格证；已经取得教师资格证的，丧失教师资格”。虽然从某种程度上而言，刑事前科的存在能对无论是犯罪分子还是有犯罪危险的人都能起到很好的警示作用，尤其能预防未成年人走上再次犯罪的道路。但该种警示作用对于未成年人而言，负面影响远大于积极作用。因为刑事污点的存在，在很大程度上剥夺了其在升学、就业方面的合法权益，极大地挫败了未成年犯罪人改过自新的积极性，加重了其重返社会的难度，对于刑罚目的的实现适得其反。我国现行刑法指出“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”由此可知我国现行刑法规定了犯罪军人的特殊前科消灭制度，但对于未成年犯罪人的前科消灭制度却没有提及。笔者认为这种状况与我国宽严相济的刑事政策不符，有必要明文规定建立未成年犯罪人的前科消灭制度，具体原因如下：
　　首先，建立未成年人刑事前科消灭制度，排除了未成年犯罪人构成累犯的可能性，彻底贯彻了对未成年犯罪人的特殊保护精神。未成年人刑事前科消灭制度是指对被判处刑罚或者被认定过有罪的未成年人，依法视为无刑事前科，或由法官按照一定的情况和程序宣布消除其刑事污点，视为未受过刑事处罚的人。根据我国刑法的规定，对于因犯罪受到过一定刑罚处罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后的一定期限内又犯一定之罪的构成累犯，应当从重处罚。这一规定无疑同样适用于未成年犯罪人。而对未成年犯罪人加重处罚，不仅与我国关于对未成年人犯罪应当从宽处罚的原则不符，且从实质层面上不利于保护未成年犯罪人的合法利益和刑罚目的的实现。未成年人由于心理、生理发育不成熟，思想波动比较大，认知水平有限，法律意识淡薄，辨认和控制能力差，易受外界不良因素的影响而走上违法犯罪的道路。因此即使再次实施犯罪行为，其人身危险性与主观恶性也低于成年犯，对其加重处罚有违人道主义精神和罪责自负原则，不利于保护未成年犯罪人的合法权益。而前科消灭制度的建立打消了这种顾虑。因为取消刑事污点意味着曾受过刑罚处罚的历史永久性地划上了句号，在未成年人档案中不存在任何不良记录，完全排除了构成累犯的可能性，彻底贯彻了“双向保护原则”。
　　其次，建立未成年人刑事前科消灭制度，为未成年人改过自新创造条件。对于未成年人，我国一贯主张“教为主，惩为辅”的指导方针，强调对未成年人的教育改造，而这是预防其再犯、实现刑罚目的的关键所在。未成年人的健康成长关系着整个国际的前途和命运，而刑事前科的存在意味着社会对其作出的否定性评价的消极影响也一直持续，这在很大程度上阻碍了未成年犯罪人改过自新、重新做人，正如法国刑法理论家卡斯东•斯特法尼所言：“刑事政策极其严重的困难之一是，我们尽力使犯罪人能够适应社会，其本人也恢复了信念，尽管如此，这些人却发现对他们真正开始惩罚是在他们走出监狱之后才开始的，社会专门排斥他们，使他们的全部生活都由犯罪打上了烙印”，部分未成年犯罪人可能由于在就业、入伍方面遭受不公平的待遇，承受着巨大的社会和心理压力。家庭的冷漠、社会的不公、旁人的歧视隔断了他们痛改前非的道路。他们愿意甚至渴望告别过去而重返社会，但现行法律的关于刑事前科保留的规定从多个方面阻碍了他们重归社会的愿望。而刑事前科消灭制度的建立，意味着如果他们悔过自新，刑事污点将会彻底从人们的记忆中消除，他们也会因享受公正待遇平等享受各种权利，重新燃起生活得信心和希望，顺利回归社会，融入社会，成为遵纪守法的公民。
　　再者，建立未成年人刑事前科消灭制度，顺应了世界刑事立法潮流，有利于完善我国未成年人犯罪的刑事法律制度。刑事前科消灭制度是在17世纪后半叶法国的君主赦免权基础上发展而来的，即通过国王的赦免行为，被处罚人在刑罚执行完毕之后从有损名誉的污点之中解脱。随后法国在《刑事诉讼法典》中规定了对于未满18周岁的未成年人作出刑事裁判之后的3年内，如积极悔改，表现良好，经本人申请后可以撤销其犯罪记录卡。此后，世界各国纷纷建立和发展了未成年人刑事前科消灭制度。如俄罗斯不仅规定了成年人前科消灭制度，且对于未成年犯罪人的前科消灭规定了相对于成年犯更短的考察期限。德国少年法院法也规定，在刑罚执行完毕之后的一定期限内，经考察合格的未成年犯罪人，法官可以根据本人或相关人员申请或依职权撤销其犯罪记录。日本少年法第60条也对前科消灭制度做出了明文规定，指出“少年犯罪执行完毕或者免予执行，适用有关人格之法律规定时，在将来视为未受过刑罚处罚。”我国一直主张对未成年犯罪人实行“教育、挽救、改造”的刑事政策，但却没有排除累犯对未成年犯罪人的适用，前科制度存在也在很大程度上阻碍着刑罚目的的实现，这不能不说是我国当前刑事立法的一大遗憾。因此，笔者主张，应当在刑法典中明文规定建立未成年犯罪人的刑事前科消灭制度，完善我国刑事立法，从实质上保护未成年人的利益。

四、完善刑罚执行方面的相关规定

（一）扩大缓刑的适用范围

　　“伴随着社会文明的进步，人类行为越来越被其他法律和非法律的控制所代理，而非刑罚作为最后控制人类行为的手段，其执行方式也追求宽容、人道、文明。未成年人作为社会的弱势群体，我们也应该采取特殊的保护，尊重其人格、改造其人格，进而完善其人格。”而缓刑的扩大适用无疑符合刑罚轻缓化的趋势。对未成年人适用缓刑，可以避免监禁刑带来的交叉感染以及社会化过程中面临的困境，再者由于未成年犯罪人可塑性极强，宽松的客观环境能为其积极改造、早日重新回到正常的生活轨道创造有利条件。我国刑法在缓刑的适用范围上，对未成年犯罪人与成年犯罪人采取一刀切的做法，规定被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子如果不是累犯且根据其犯罪情节和悔罪表现确认不致再危害社会的可以暂缓执行原判刑罚，经过一定考验期则不再执行原判刑罚。这实际上在很大程度上限制了对未成年犯罪人适用缓刑。从我国刑法法定刑的设置来看，被判处拘役或3年以下有期徒刑的未成年犯罪人绝大部分为已满16周岁、实施过失犯罪或性质一般的故意犯罪人，而对于相对负刑事责任的未成年犯罪人适用缓刑的可能性微乎其微。因此从保护未成年犯罪人利益、贯彻宽严相济的刑事政策、遵循“教为主，惩为辅”的指导方针，笔者认为应从立法上尽量扩大对于未成犯罪人适用缓刑的可能性，具体从以下方面完善：
　　1、完善缓刑的适用条件，规定刑期在五年以下的未成年犯罪人根据其犯罪情节和悔罪表现，结合家庭管教和周围环境确定适用缓刑，过失犯一般应适用缓刑。这样就从实质上扩大了缓刑的适用主体，尤其是将相当一部分相对负刑事责任的未成年犯罪人纳入缓刑的适用对象的同时，通过对教育、改造、矫治条件的详查，将缓刑的考量因素落到实处，杜绝了“一缓了之”的情况，真正发挥了缓刑的教育改造作用。
　　2、建立专门的未成年犯罪人缓刑监督机构，具体落实考察内容。我国现行刑法仅笼统规定缓刑犯由公安机关管束、群众监督，而对于未成年犯罪人的具体监督内容没有落实，监督机关的作用未真正发挥。联系我国实情以及未成年犯罪人自身特点，借鉴国外先进经验，笔者主张通过社区矫正制度使未成年缓刑犯的监督考察制度化、法律化，针对未成年缓刑犯的各自特点，规定不同义务和实际考察内容，并保证考察期间其正常的生活、学习和就业，保护其合法权益不受侵犯。
　　3、创设新的缓刑制度。我国现行的缓刑制度仅指暂缓判决。从教育、挽救未成年犯罪人的角度而言，参考国外做法，以及结合我国司法实践中的成功探索，笔者认为可以创设新的缓刑制度，在法律中规定除暂缓执行之外的暂缓起诉与暂缓判决制度。
　　暂缓起诉是指人民检察院根据案件情况，依据一定的程序，对于主观恶性小、社会危害性不大的未成年犯罪人或者偶犯，在一定期限内暂缓起诉，如其积极接受改造，悔罪表现良好，则在一定期限内对其暂缓起诉，以尽量减少将未成年犯罪人置于司法领域之中，避免刑罚这把“双刃剑”的消极影响，呵护未成年人脆弱的心灵，极大地利用良好的监管条件完成对未成年犯罪人的改造。在为未成年人健康成长创造有利的社会条件的同时，也大大节约了司法成本。既符合刑法的谦抑性原则，又与刑罚的经济性原则相吻合。
　　暂缓判决最先发端于英国，随后发展与美国，是指人民法院对未成年人的刑事案件，在开庭审理确定犯罪性质后，对应判处3年以下有期徒刑的未成年犯罪人，暂缓宣告其刑罚，让其在社会生活中、在规定色期限内接受教育改造。考察期满后，根据未成年犯罪人的具体表现，结合考察机关的意见，再确定刑罚的适用。该项制度的实施，减少了司法干预，充分贯彻了“教育、感化、改造”指导方针，有力地保障了人权，维护了未成年人的合法权益。我国法律虽对此无明确规定，但司法实践中已进行了有益的探索。南京市鼓楼区法院在1992年3月就开始实行该制度，开创了历史先河，并取得了积极成效，因此有必要进一步推广适用。

（二）完善减刑和假释制度。

　　未成年犯罪人的身心特点决定了其适用减刑、假释的条件要宽于未成年犯罪人，而我国现行刑法只是笼统规定了减刑、假释的适用条件，并为针对未成年人的特殊情况另行规定。监禁刑的负面影响以及未成年人可塑性强等因素决定了应从保护未成年犯罪人健康成长的角度出发，适当放宽减刑、假释的条件。
　　根据我国现行刑法第78条的规定，适用减刑一般应当具备三个条件：一是减刑的对象限于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子；二是执行期间应有悔改或立功表现；三是原判刑罚执行一定期限，具体是执行期限不少于原判刑期的1／2，无期徒刑不少于10年。对于减刑两次以上的间隔时间也有限制。对于未成年犯罪人而言，适用对象当然可以满足，但对于第二、第三个条件笔者认为根据未成年犯罪人的特殊性，以及一贯坚持的指导方针，应相对于成年犯适当放宽。具体而言，对于“悔改”的把握，只要求未成年犯罪人服从管教即可，不需要同时具备认罪伏法、遵守监规、接受改造、积极学习以及参加劳动，否则对未成年犯罪人难免过于苛刻，不利于改造；再者，执行期限应当适当缩短，参照日本等国的做法，原判刑罚执行期改为管制、拘役、有期徒刑为原判刑罚的1／3，无期徒刑不少于7年。
　　对于假释，同样应在适用条件上放宽。首先是适用对象的放宽。根据我国刑法关于假释对象的规定，假释主要适用于被判处有期徒刑和无期徒刑的犯罪人。另外刑法第81条第2款规定“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，而已满14周岁未满16周岁的未成年人只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪负刑事责任，这使得相当一部分相对负刑事责任的未成年犯罪人不得适用假释，而这无疑不符合对未成年人的特殊保护。因此笔者建议应明确规定已满14周岁不满16周岁的未成年犯罪人的假释不受刑法第81条第2款的限制，将适用对象适当放宽；其次与减刑一样，对悔改表现的判断标准和执行期间予以放宽，规定只要服从管教即认为未成年犯罪人有悔罪表现，执行期限也缩短为有期徒刑为原判刑罚的1／3，无期徒刑不少于7年。至于假释中关于未成年犯罪人的监督问题，笔者同样主张通过社区矫正制度逐步完善。

五、设置相配套的非刑罚处置措施

　　非刑罚处置措施是指法院根据刑法的明文规定，对犯罪情节轻微、危害不大的犯罪分子直接适用或建议主管部门适用的刑罚以外的不具有刑事制裁性质的其他处理方法的总称。将其适用于犯罪分子，会产生积极的社会作用，具体而言，非刑罚处置措施不予关押犯罪分子，不剥夺其人身自由，在很大程度上可以避免监禁刑带来的负面影响，从而保护未成年犯罪人健康成长，使其顺利重返社会，即所谓的保护功能；由于非刑罚处置措施具有一定得强制性，它的适用可以迫使犯罪人改变不良习惯、消除不良行为，成为自食其力、遵纪守法的合格公民，即所谓的矫正功能；通过对犯罪人适用宽大处理和人性化的处遇，感化犯罪人，净化其心灵，使其认识到自己行为的危害性，从善弃恶，即所谓的感化功能；同样也是由于非刑罚处置措施的强制性，能在惩罚改造犯罪人的同时，对于社会上不安定分子起到一定的威慑作用，打消其犯罪的念头，并且能在一定程度上平息被害人和社会公众公愤，即所谓的威慑功能；非刑罚处置措施作为一种惩罚方法，在处置犯罪人、对犯罪人的行为作出否定性评价的同时，也肯定和鼓励了守法公民的合法行为，有利于强化公民的守法意识，即所谓的鼓励功能。非刑罚处置措施的上述功能正好符合了未成年犯罪人的自身特点。由于人的辨认和控制能力受到年龄的制约，而处于心理、生理发育期的未成年人由于心智不成熟，社会知识欠缺，对自己行为的性质以及周围事物的把握不够准确，因此其辨认和控制能力相对成年人较低，但同时其行为的社会危害性也是由于辨认和控制能力的欠缺相对于成年人也小，可塑性也强，所以对未成年犯罪人适用非刑罚处置措施能有效发挥其保护、矫正、感化等功能。再者，“刑罚是给予拘束自由这样重大痛苦的措施，其本身并非理想的而不是不得已的社会控制手段……即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法可能的话，采取其他社会控制手段才是理想的。因此笔者主张对未成年犯罪人应优先考虑适用非刑罚处置措施，扩大该措施的适用范围。
　　自从20世纪以来少年司法制度逐渐完善，大多数国家队未成年犯罪人强调适用非刑罚处置。日本的《少年法》规定家庭法院在决定是否给予未成年犯罪人刑事处分之前，应优先考虑保护处分措施。只有“不适合保护”和“不能保护”的案件，才经过刑事审判对其处以刑罚。《苏俄刑法典》第十条第三款也规定“未满十八岁的人实施了对社会危害性不大的犯罪时，如果法院认为对他可以不适用刑罚而加以改造，可以采取刑罚以外的教育性强制方法” 。《北京规则》强调对于未成年犯罪人，除非有必要，不得要求其离开父母，主张依靠和求助于社区有效执行监外教养办法，逐渐完善以社区为基础的改造。可见非刑罚化已经成为当前国际刑事立法改革的主要趋势。
　　然而遗憾的是，在我国未成年犯罪人处置体系上关于非刑罚处置措施的研究极其薄弱，立法方面存在很大缺失，司法实践中混乱局面时有发生，纵观我国刑事法律，只有刑法第37条对非刑罚处置措施有所提及，规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处罚”，涉及到的处置措施形式单一，内容也不够丰富，在实际执行中由于方式欠科学，执行效果并不明显。为了顺应刑罚轻缓化的国际刑事立法潮流，更利于未成年犯罪人的矫治和健康成长，笔者建议在国际规范的基本指导下，借鉴外国在此方面的先进立法经验，结合我国国情和司法实践取得的经验，在现有非刑罚处置措施的基础上，增设以下非刑罚处置措施：
　　（一）善行保证。对于犯罪情节显著轻微不需要判处刑事处罚的未成年犯罪人，人民法院责令其监护人提供一定数额的金钱保证严厉管教未成年犯罪人而免除该未成年犯罪人的刑事处罚。但如果在担保期间，未成年犯罪人违反规定，实施了违法犯罪受到治安拘留以上刑罚的，则没收其担保上交国库。该措施的实质在于通过施加经济压力督促监护人履行管教义务，促使未成年犯罪人改过自新、不再犯罪。
　　（二）监管令。据调查表明，长期的不良行为与未成年人走上犯罪道路有着紧密联系。下图的相关数据能很好的说明这一点。



未成年犯罪人犯罪前各种不良行为所占的比例
犯罪前的不良行为种类 百分比
吸烟 87.8%
逃学逃课 86.7%
和社会上不良青少年交往 83.7%
夜不归宿 81.2%
打架斗殴 79.7%
喝酒 76.5%
看黄色录像、杂志 67.0%
赌博 62.8%
强行向他人索要钱财 58.6%
小偷小摸 49.6%


　　从某种意义上说，正是由于长期存在的不良行为使未成年人人格扭曲、心理不健康，客观环境的消极影响使得其形成了自私自利、追求刺激和享受的人生观、价值观。因此，防止未成年犯罪人再犯的重要手段就是从源头上治理，将其扼杀在萌芽状态，而这些目的的实现借助于遵守和履行某些限制性规定的书面指令，包括监护、管教和监督三层含义。具体而言，就是要求未成年犯罪人消除上述表格中涉及到的各种不良行为，积极主动地接受监护人管教，不得脱离监护人单独居住，监护人也应该积极履行监护义务，对未成年犯罪人严加管教，如发现其有不良行为应及时向公安机关报告。公安机关在监管期间要依照监管令的内容严格监督，法院帮教考察法官负责指导规范未成年犯罪人的行为，定时或者随时对其进行考察，对违反监管令的行为予以警告。监管期间为1—6个月，期限届满后，法院应根据行为人具体的表现及取得的实际效果，作出书面监管结论并予以备案。监管令的严格执行规范了未成年犯罪人的行为，消除了其再犯的隐患，有利于未成年人的健康成长和社会整体利益的维护。
　　（三）社会帮教。社会帮教是我国在社会治安综合治理实践中独创的一种依靠群众和社会各方面力量，对违法和犯罪行为轻微的未成年犯罪人在原来的生活环境中给予的行为模式的指导、思想灵魂的熏陶的社会性管理措施，其期限一般为6个月至3年。该措施的具体实行，一般是由包括司法工作者、社区基层组织代表以及专门从事未成年人教育工作的人组成的帮教委员会根据人民法院确定的帮教期限以及移交的帮教对象的相关资料后，制定详细的帮教计划并予以报原审法院备案，在执行过程中实现2对1的帮教，并告知被帮教者在帮教期间应遵守的规章制度以及违反后的结果。帮教对象应服从管理，如有违反将受到惩罚。基于奖励或惩罚需要适当调整帮教期限的，帮教委员会应及时报原审法院裁决。由于帮教是指被帮教者原有的生活环境中进行的，开放熟悉的环境排除了监禁刑改造中交叉感染的可能性，有利于对未成年犯罪人的教育改造工作的顺利进行和其再社会的顺利实现。
　　（四）责令入读工读学校。根据“国家思想”理念，国家应为缺乏管教和寄托或者依靠的少年谋福利，并应对他们尽一定的扶助义务，而责令家庭贫困或其监护人无法履行监护职责的未成年犯罪人入读工读学校，强制其完成义务教育，帮助其走上正轨是该理念在少年司法领域中的具体表现。工读学校本质与普通学校一样同属于普通教育体系，学生在校期间接受文化教育，享受寒暑假和一般节假日，受行政教育部门主管。但由于学生主体的特殊性，其与普通学校相比存在以下区别：（1）坚持“挽救孩子、造就人才、立足教育”的办学方针，管理上严于一般学校，学生人身自由受到一定限制，不允许擅自离校、不允许退学，但并没有森严的警戒和强制措施；（2）课程设置上加强法制教育内容，针对未成年人严重的不良行为和轻微的违法犯罪行为产生的原因结合未成年个体的差异性，开展矫正治疗工作，且注重对孩子技能的培养，以便离校后能自食其力；（3）学校在接受教育部门主管的同时还受公安机关协管、司法局监督。入读工读学校的未成年犯罪人，在国家这个最高监护人的监管之下，一般接受2—3年的学习教育，期限届满表现良好经考核合格者方可毕业离校。对于此类学校学生，法律明确规定其在升学、就业等方面享有与普通学校毕业生同等权利，不受任何人、任何单位歧视。

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