[ 张生贵 ]——(2009-12-8) / 已阅11638次

　　无证据证明孙某刘某系履行职务担保，认定孙、刘系职务担保的作法违法。本案不存在职务代理的基本事实，是典型的无权代理，所谓刘、孙的担保行为公司从不知情，公司自始不予追认，对公司不产生效力。
　　根据一般的交易观念和经验法则，相对方公司不能出示此前关于刘、孙二人与其交易中履行职务的证据，依据公司法关于法定代表人、经理等职责规定，担保并非公司管理人员的职务范围，因而原审认定担保为职务代理的判词违背法律规定。担保签名行为的法律后果应当由孙、刘个人承担。原审及再审将孙及刘的行为认定为替代公司职务担保，该认定缺乏证据支持。法律规定职务代理是基于行为人的工作职责进行的代理。任何单位的工作人员不可将担保行为列为职务范围，担保并非职务行为带来的后果，依据担保法规定，公司对外担保必须有书面授权，是经授权的代理行为，并非职务行为，原审及再审将与公司没有关系的刘、孙认定为职务担保的作法缺乏法律依据。

附相关法律依据：

● 《民事诉讼法》第一百四十六条：适用简易程序的应当在立案之日起三个月内审结。第一百五十三条(二)原判决适用法律错误的，依法改判；(三)原判决认定事实错误，或者认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。(四)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

●《民事诉讼法若干问题的意见》第181条：第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应当依照民事诉讼法第一百五十三条第(四)项规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：(2)未经开庭审理而作出判决的；(3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；第186条 人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。第210条 人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：(2)具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审。第211条 依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审。

●《最高人民法院关于民事审判方式改革问题的若干规定》：第二十九条 当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。

●《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》：第二条 二款 适用简易程序审理的民事案件，期限为三个月。第四条 二款 裁定再审的民事案件分别执行第一审审理期限的规定。第六条 第五款 按照审判监督程序重新审理的巡查件，应当在作出再审裁定的次日起立案。第八条 案件审理的期限从立案次日起计算。

●《审判监督程序若干问题的解释》第十一条 对原判决的结果有实质影响，用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(二)项规定的基本事实。第十三条 原判决适用法律法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(六)项规定的适用法律确有错误：(一)适用法律与案件性质明显不符的；(二)确定民事责任明显违背当事人的约定或者法律规定的；(五)违反法律适用规则的；(六)明显违背立法本意。第十五条 原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的，人民法院应当认定为民事诉讼第一百七十九条第一款第(十)项规定的剥夺当事人辩论权利。第三十八条 人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原审判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。

●北京市高级人民法院关于按照第一审程序审理民事再审案件若干问题的解答：11 再审申请人以外的原审其他当事人是否可以提交新证据材料 再审申请人在申请再审和再审期间提交新证据材料的，原审其他当事人可以在再审举证期限届满前提交相关证据材料予以反驳、抗辩。提交的证据材料与再审申请人提交的证据材料无关的，法院再审审理时不组织质证，但再审申请人同意质证或者法院审查认为确有必要的除外。15 原审已质证的材料，再审时法院一般不组织质证，但原审当事人或追加当事人对原审部分证据材料的质证、认证提出异议的，法院应就相关证据材料组织质证，并结合原质证意见综合认定。18 一审再审案件，查明原审准许撤回起诉裁定、按撤诉处理裁定有错误的，可由再审合议庭继续审理，依法作出再审裁判并在再审裁判中一并撤销原错误裁定。


张生贵 北京市天依律师事务所律师
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