[ 刘建昆 ]——(2009-11-30) / 已阅31109次

　　一，公物使用权之特许，乃设定权利之之行为。故与自由使用，或准其特别使用之仅许容其使用上之自由者不同。

　　二，特别使用权之特许，本于公物之所有权，而不属于警察权。故关于此权限，专属于公物管理权之官署，而不属于警察官署。惟其使用方法，如有足以发生警察上之障害之虞者，则或于管理官署特许之后，更有受警察许可之必要耳。

　　三，特别使用权之特许与否，以属于官署之自由裁量为原则。除法律上有特别之限者外，官署纵拒绝其特许，亦不得谓为毁损特许请求人之权利，而提起行政诉讼。此即特许与警察许可之性质不同之结果。盖警察许可，并非新赋与以何种之权利，不过解除一般之禁止，而回复其本来之自由。故其许可与否，一以公益上有无障碍为标准，若公益上别无障碍，而拒绝许可，是即违法的权利之毁损，可以为行政诉讼之目的者也。

　　特别使用权之特许与否，原则上虽属于官署之自由裁量，然因特别之情事，亦有时须受法律上之拘束。其详，说明之于下。

（一）法律规定，对于具备一定条件者，须平等而与以特许时，若违背此规定，而拒绝特许，即不免为权利之毁损。

（二）纵无上述之特别规定，然公物之性质上，须于一定条件之下，平等的供各人之使用者，在其设备之足以许容之限度内，不得拒绝其使用。如运河之通航，码头岸壁之使用是也。

（三）公企业中，有非使用特定之公物，即不克达其企业经营之目的者，此际，若已特许其为公企业之经营，该公物管理官署，于其经营上必要之限度内，有不得拒绝公物使用权之特许者。例如许可电气事业时则不得拒绝其道路使用权是也。

（四）特别使用获之特许，须于不侵害他人既得权之范围内行之。如对于特定之人，已特许其公物之特别使用权，此际，若就同一之公物，更特许他人以特别使用权，虽非绝对不可能之事，然要以不妨害先受特许者之使用为限度。否则，不免为既得权之侵害，得以为行政诉讼之目的也。此原则于河川之流水引用权，适用最多。流水引用权之特许，往往影响于他人所有之流水引用权，故当其特许之先，不得不顾虑是否有妨他人引用之目的也。

（五）公共使用物之特别使用之特许，须于不妨害自由使用之范围内行之。盖公共使用物，以供公众之白由使用，为主要之目的，其结果当然如是耳。故如因特别使用权之特许，而致其自由使用，陷于不可能之状态，即违背公共使用物之本来目的，非俟其公用废止而后，不得为之，否则违法。

　　当特许公物使用权时，即同时交付特许命令书于受特许者，特许命令书中，为之规定所特许之公物使用权之内容，及在法律范围内，作为特许之条件所附课之必要的义务，而具有特许行为之附款之效力者也。

第三款 受特许使用权者之权利

　　依特别使用之特许，而设定之权利之性质，有种种之不同。有设定足以对抗第三人之绝对权者，如渔业权是也。渔业权，乃因渔业之目的，而独占公有水面之一部之利用权。渔业权之特许，具有足以对抗一般私人之效力之物权的性质。又有设定仅足以对抗公物主体之公法上之权利者，此际受特许者，依其特许之内容，取得因其一己之目的而占有，并使用公物之公法上之权利，其权利之内容，除法律有规定者外，通常但依特许命令书指定之。且此等权利，大都为有财产上之价格之权利，法律苟无特别之限制，则得为转让，或继承之目的，并得为公用征收之目的也。

　　公物使用之特许，大都为受特许者，得于公物加以变更，或施设工作物之权利。其与民法上之权利不同之点有二：（1）关于其权利之变更，或取消，不适用民法之契约解除之规定。（2）不归民事裁判所管辖，例如在道路上敷设轨道，建设候车室，于河川施设水力电气工事等是也。此等设施，除与公物附合成为不可分之一体，当然归属于公物主体之所有者而外，（例如受特许者，因敷设轨道。出费用扩张道路，或加以改良，则其所扩张改良之部分，当然归属于道路之主体是也。）其馀定着于公物之土地流水上之设施，或地下河底之埋设物，仍属于受特许者之所有权也。除依法律或特许条件，得加以特别之限制而外，得与公物分离独立，而设定抵当权，或其他任意之处分也。

第四款 受特许使用权者之义务

　　受特许者，一面取得特别使用之权利，同时，即与此相应，而负担特定之义务。其义务之内容，虽有种种之不同，就中最重要者，不外特别负担之义务，及使用费，或报偿金之完纳义务耳。

（一）特别负担之义务之最重要者，因特别使用之结果，而命其为关于其所使用之公物之维持，保存，或改良，之特别施设之义务。如受敷设轨道之特许者，负有修筑该道路之义务是也。

（二）对于受公物使用之特许者，通常征收使用费。使用费，乃规费之一种。其额数有依一般的法则，而设有一定之率者；有依各个之特许行为，而设定之者。前者，如码头使用费是也。

（三）报偿金与使用费同其性质，均系规费之一种。惟报偿金之征收，恒因该公物使用权之特许，其事业享有独占的利益，为报偿起见，故特向其征收特别的费用耳。

　　以上所述各种之义务，除由法律规定者外，均得作为特许之条件，依特许命令书课征之。即在特许之后，如对于公物之主目的。有保全之必要时，则于其必要的限度内，尚得命以新特别负担也。征诸外国之实例，其电气业者，煤气业者等之对于市所管理之道路，或公物，有取得使用权之特许之必要时，则由该营业者，与市当局之间，缔结契约。自市一方面则约定附与该营业者以独占的利益，特许其占用必要的道路，且对于其占用，不征收市税，及其他之公课金等。而在营业者一方面，则约定缴纳一定之报偿金于市，且对于该营业所收取市民之使用金率。及利益分配率，限定在定率以下，倘欲加价，则须先经由市之同意，方可实行等，普通称之为报偿契约者是也。但此种契约，能否有效成立，则须视其国法律上所规定市之权限如何而定耳。

第五款 公物使用权特许之消灭

　　特许之消灭原因，大致不外五种:（1）期限之满了。（2）特许之抛弃。（3）解除条件之成就。（4）特许之取消灭。（5）公物之公用废止等是也。

兹分述如下:

（l）期限之满了。公物使用权之特许，如设有一定之期限者，除依特别之行为，继续其特许者而外，一届满期。其特许当然消灭。

（2）特许之抛弃。公物之特许使用权，受特许者，得抛弃之。盖公物使用之特许，与公企业之特许不同。通常非必有实施之义务也。故以得由受特许者之任意抛弃为原则。一经抛弃，即有消灭其权利之效果，不待官署之取消行为也。

（3）解除条件之成就。特许之附有解除条件者，则其条件，一经成就，其特许即归消灭。其最多之例，为从特许之日起，倘于一定之期限内，不实行著手者，即当然丧失其特许之效力是也。

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