[ 刘建昆 ]——(2009-11-30) / 已阅31116次

　　公物供人民之共用者，人民究得以如何之方法使用之乎?则除有特别之规定而外，但由地方的习惯，与社会一般的见解定之。

　　公物之管理权者，或警察官署，虽得根据其管理机或警察权，而限制其使用之方法，设无此种特别之限制，则认为人民于地方的习惯，及社会一般的见解，所许容之范围内，得自由使用之也。至其使用方法，则虽在同种之公物，亦不一致。例如道路，虽以供公众交通之用;为主目的，但未必于交通之外，即绝对不准供其他之用。在交通不频繁之场所，即在道路上游戏，工作，纳凉，或停车，亦认为可许容之事。其他如河川，除航行舟筏而外，则洗濯，水泳，徒涉，渔钓等之使用方夫，倘不在特加禁止之列，亦一般许容之。又如海滨，除供通行而外，亦可供晒网，击舟，运动，游戏等之用，皆是也。而汲取河川之水、拾取海滨之石，采摘山野之花卉等，虽属于采取财物之行为，然从社会一般的见解，只须在不致于公物之实质，加以实害，则亦认为包含于自由使用之范园内者也。但设特别之设备，而继续占有公物，则为令他人不能共同使用之行为，殊与共用之性质相反，故除依特别之许可，得设定此种权利而外，（见次节）则不得为之耳。

　　依公物之共用，各人所享有之利益，有因各人之情事不同而异者。就中如居临道路，或河川沿岸者，其所享之利益最大是也。然此际不能认为彼等关于使用河川道路有特别之权利，不过因其居宅邻近公物，事实上最占利益而止，非有特别之邻地权（Anligerrccht）者可比。故不得因公物构造之变更，或废止公物之结果，致丧失其从前之利益，为毁损权利之诉。仅能于其有形之财产上，因此受损失时，发生损失补偿之问题而巳。

　　二，公物管理权与公物警察权。一切公物，均为属于公物主体经营管理之物。而公物管理权，即根据其公物主体之权力而来者，故对于公物，而定其修筑及保存之方法，执行工事，供公众之自由使用，厘定其使用之范围及条件，特许特定之人特别使用，徵收使用规费等。皆公物管理权之作用也。若公物警察权，则系本于国家之一般统治权之权利，以保护公物之安全，维持其公共使用之秩序为目的者也。二者权利之基础不同，因之，行使其权力之机关，通常亦不能无异。公物主体，如系自治团体，则自治团体，虽有管理之权，至于警察权，则必由国家之官署行之。此际，管理权之作用，与警察权之作用，因执行之机关不同，自不难于区别。惟在国家为公物主体时，警察权与管理权，往往有属于同一之机关者，此际，国家之作用，果本于何种之权力。舍依其作用之性质而判断外，固别无他道也。概言之，其作用若为非其物之所有者不能为之作用，乃本于管理权之作用，若其作用之目的，在于公物之保护，及自由使用之维持者，则非管理权之作用，而为警察权之作用矣。

　　公物管理权，与公物警察权，非必绝对而异其作用也，同一之作用，有依据管理权，或依据警察权，均得而行之者。如公物之使用方法之限制其例也。是故公物之管理权，与公物警察权之行使机关，若不同时，则两机关间之权限分配问题，往往由是发生。其分配之方法，通常虽依法令而定，然关于同种之作用，两机关之权限，互相重复之际，两者之作用，既各独立而有其效力，即不得不互相尊重其权限。例如管理权之机关，不得以警察官署所禁止之使用方法，许可他人之使用，警察官署，亦不得于管理权之机关所限定之使用方法外许可他人之使用是已。

　　对于违犯警察权之作用，与违犯管理权之作用者，其制裁及强制力有所不同也。本于警察权之作用，警察官署，得依警察上之权力手段，对于违犯者，或依罚则，而课以制裁。或以强制之手段，而强使其遵由，若本于管理权之作用，管理权之机关，对于违犯者，仅得拒绝其利用而已。除法律有特别规定者外，既不能加以处罚，亦无以实力而行强制之权。

　　三，警察上特别使用之许可。因公物支共用，须服从警察上之取缔。故警察官署，得于法令之范围内，对于人民而为命令，禁止，或强制之处分。此等警察限制，内容虽有种种，其最重要者，为关于公物之使用方法。试分述之，则有：

（1）因欲保护公物之物体之安全，对于足致破损之虞之使用方注之限制，或禁止。

（2）对于妨害公众之自由使用之行为，而加以限制，或禁止。

（3）中对于足以危及使用者一己，或他人之行为，而加以限制，或禁止。

（4）因欲使一般公众为有秩序之自由使用，而限制其使用之方法。

（5）因有较重大之公益上之必要，暂行停止其自由使用。

　　等之下命或强制。得因其情形之轻重，或绝对禁止之，或保留许可而禁止之。其在保留许可之禁止，则其使用方法，乃一般禁止者，只限于得有警察许可者方能适法为之。是为公物使用用之警察许可。（Permission d'occupation temporaire，Gebrauchserlaubnis）公物使用之警察许可，其性质与普通之警察许可无异。公物之共用，由服从警察限制之结果而来之警察许可，并非设定特别使用权之行政行为，不过单承认其使用方法，无警察上之障害，为之解除一般之警察禁止，而回复其使用之自由耳。其使用方法，本来限于公物主体所许容之自由使用之范围，第因其使用，或致发生警察上障害之虞，故特由警察权加以限制，令其有受许可之必要而已。其以警察许可与否，不属于官署之自由，若在公益上不发生障害时，则不得拒绝之，而不予以许可也。

　　四，共用之停止。公物之共用，有一时被停止者。共用之停止，有依警察权行之者，有依管理权行之者，由前之说，乃基因于警察上之必要，其性质与其他之警察限制无异。如因火灾，而一时禁止附近处所之出入，对于濒于倾圯之桥梁，而停止通行等是也。由后之说，虽原因于种种公益上之理由，就中最通常者，为改筑工事之进行中，有不能不停止使用之状态，或因一时供他种公物之目的之用，而暂行停止从来之自由使用等。前者，出于公物之保存或改良之目的。自该工事经营之日，以迄完成之日，实际上有不能使用之障碍。此际，管理机关，得以停止公众之自由使用，固属无容疑之事。至于后者，乃属于公益裁量之问题。即较诸从来之公益之自由使用，更有较重大之公益事宜，须利用该公物之时，管理机关，亦得于此必要之时期内，暂行停止从来之自由使用。如以公园地之一部分，供博览会会场之用是已。惟公物主体，如系公法人时，关于此点，依法律须服从于国家之监督权者，非经监督机关之同意，则不得而行之也。

　　自由使用之一时停止，与公用之废止不同。故在停止期内，仍不失其公物之性质。举凡属于公物之各种原则当然概行适用也。


第七节 公物（三）特别使用权之设定

第一款 公物之特别使用权

　　公物不问其为供一般之共用与否，有时得为特定人设定特别使用之权利。使用权之设定（Concesssion d'occupation temporaire，Verleihung der songdernutzungsrechte)者，与一般共同使用者不同。公众并无共同使用之自由，复与警察许可使用者，亦异。并非将警察上一般禁止之使用方法，特别许容之，乃系由公物之管理者，于公物之上，为特定人设定一定范围之使用权也。恰与民法上之贷借，或使用贷借相类。其人依设定行为所定之限度，取得使用特定之公物之权利也。依警察许可之使用，在许容其使用一般禁止之使用方法时，亦颇与设定使用权相似。然是不过解除警察禁止耳，决非设定新权利也。其使用方法，本来包含于管理权者一般许容之共用范围内，第恐发生警察上之障.害，故特依警察权限制之，而令使用者有受许可之必要耳。其由许可而来之使用，其实为共用之一种（Gosteigertes Gemeingebrauch）使用权之设定，则与是异，乃许容全然不包含于自由共用范围内之新使用方法，即所谓真正意义之权利设定行为也。（例如于公共道路上设一时的卖店，舞台，或堆集建筑材料等，只须得有警察上之许可，即可行之，若在道路上敷设轨道，建设候车室，埋设瓦斯管等，于长期间继续的占用道路之行为，则除受警察官署之许可外，尚须向管理道路之官署，请求许可，方可行之也。因前者乃一时的使用，并非设定权利，故仅得有警察许可即已足。而后者乃继续的占用，本在管理权者所不许容之一般共用范围外，故必须得其许可，设定使用之权利，方能使用之也，两者虽均以“许可”字样行之，然其性质，则一为解除一般禁止，一为设定权利，因大不相同也。）

　　于设定公物之特别使用权时，须将其权利在法律上之性质，分为两种。

　　一，其权利为公法上之权利，故不受民法之适用。若因其权利发生争端时，则常作为行政事件办理，不能由司法裁判所管辖处理之。

　　二，其权利为私法上之权利，一切均适用民法之规定。故关于其争讼，亦属于司法裁判所之管辖。

　　公物之特别使用权，以前者为常则。唯于公物之公用上无妨害之限度内，得设定私法上之使用权而已。今先述公法上使用权之设定。

第二款 公物使用权之特许

　　为特定人于特定公物之上，设定公法上之特别使用权之行为，谓之公物使用权之特许。如于道路之上，敷设轨道，或竖立电柱，或于公之河川，施设水力电气之工事等之特许，即其例也。

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