[ 林智明 ]——(2009-11-29) / 已阅25360次

　　所谓衡平，在西方法中“主要有以下三种相互联系的意义：第一，它的基本含义是公平、公正、公道、正义；第二，指严格遵守法律的一种例外，即在特定情况下，要求机械地遵守某一法律规定反而导致不合理、不公正的结果，因而就必须适用另一种公正、合理的标准。……第三，指英国自中世纪开始兴起的与普通法或普通法院并列的衡平法或衡平法院。”[21]致送作为对冲突规范的一种矫正机制和实现个案公平的手段，无疑是以衡平理念作为精神的，其适用应坚持司法衡平的评断标准。其内容包括：一是法律规则间的衡平。致送的适用涉及到实体规则之间、冲突规则之间及实体规则与冲突规则之间立法质量优劣的分析对比及适用效果好坏的比较，其功能就是通过对所涉及的法律规则立法技术及纠纷解决效果的综合对比与衡量，挑选出“较好的法”以公平有效地解决国际民商纠纷；二是法律效果与社会效果的衡量。对单个规则而言，无论是实体规则还是冲突规则，是被选择或抛弃取决于其法律效果与社会效果是否能统一，如其对权利义务的规定无法赢得社会的公平与正义标准，即被抛弃。致送即是通过对冲突规则进行两个“效果”的分析，发现法律效果不能满足社会公平需求的冲突规则进行矫正及补救；三是秩序与公平的衡量。冲突法体现了立法者对国际民商秩序的某种期许，作为秩序化的制度体系，其要求成为普适的规则能够反复适用，促使所有类似的情况均能获取一致的判决结果。由于具体案件的千差万别，秩序化追求有时会损害了公平的实现。致送通过对秩序与公平的考量，对不符合实际需求的秩序加以修正，并实现个案的公平。
　　法官在运用致送进行司法衡平中，应综合利用以下方法：一是法律解释。在运用致送进行选法过程中，要对所考量的实体规则及冲突规则进行价值评价的前提是，法官必须要弄清楚规则的正确含义，这就需要根据规则的文义进行文理解释，或者运用体现解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释等方法进行论理解释，[22]去探寻立法目的，准确把握规则的涵义；二是结果定向。致送的运用关注的不仅是冲突规范指引的实体法内容如何，更多的是该实体法作为处理国际民商法纠纷的准据法适用将会带来怎样的后果，能否满足当事人公正的期望。因此，法官在决定案件的准据法前要对冲突规范指引的实体规则的适用结果做充分的估计与衡量；三是法律推理。博登海默认为，当实体规则的适用将导致不公正结果的出现并且无法通过法律解释方法予以修正时，法官即需要运用辨证推理进行司法衡平，[23]对各种结果进行反复的考察与比较，选择最佳的解决方案。适用致送，就要对可能适用于案件的各国实体法进行适用结果的分析与比较，最终选择“较好的法”；四是价值衡量。对冲突规范指引的实体法的适用结果能否满足社会公平等价值要求进行比较和衡平，法官就需要综合考虑与规则相关的政治、经济、文化、政策等背景因素，以及该规则的解释和适用可能产生的社会影响进行价值判断与衡量，根据取舍最终决定解决国际民商纠纷的准据法。

（三）操程与机制——通往个案实质正义的路径

　　司法实践中，法官运用致送实现个案公平和实质正义，须遵守一套操作规程。1、案件事实的整理。法官通过开庭审理查明国际民商纠纷的具体情况，并根据国际民商关系的性质和讼争的事项对案件进行定性；2、根据案件定性决定内国冲突规范的适用。这需要查明诉争事项相关法律情况，查明没有相应的国际统一实体法和冲突法、国内“直接适用法”可以适用；3、对内国冲突规范指引的外国实体法进行查明。综合利用当事人、专家、国内外使领馆等途径，或者法官自己可以通过互联网登陆外国官方法律网站进行查询下载等方法查明外国实体法的内容。用尽手段而无法查明该外国实体法内容时，即适用该国相应的冲突规则重新确定准据法；4、对内国冲突规范指引的外国实体法进行结果衡量，分析和估计其适用结果和社会效果，并进行价值衡量，分析其是否能满足实质公平的实现；5、启动致送机制。在内国冲突规范指引的外国实体法不能满足公正处理国际民商纠纷的情形下，即适用致送，将援引准据法的权利致送给外国的冲突规范；6、穷尽致送原则。本文不主张限定致送级别，而从最广泛扩大选法范围的角度考虑实行穷尽致送。由于特定国际民商案件连接因素是有限的，因此无须担心会出现“网球游戏”的情况。7、结果选择。从所有可能被指引作准据法的国家实体法当中进行结果选择，对结果的好坏程度进行排位，并选择“最好的法”初定为准据法；8、价值衡量。考量初定的“最好的法”是否符合社会公平标准，如可以保证实质正义的实现则最终定为准据法。9、适用的排除与再次启动。如初定的“最好的法”不能实现个案公平，或者违反了内国公共秩序，则排除其使用。转而根据所有国家实体法结果选择的排位，选择“第二好法”进行价值衡量及公共秩序审查，照此类推，最终将符合个案公平要求、不违反内国公共秩序且适用结果较好的国家的实体法确定为解决国际民商纠纷的准据法。


注释：
[1] 泰特雷（William Tetliey）：《国际冲突法——普通法、大陆法及海事法》，刘兴莉译，黄进校，法律出版社2003年版。
[2] 我国台湾学者如马汉宝、曾陈明汝等多持此种看法，参金彭年、汪江连：《从反致制度的本质看我国关于反致制度的取舍》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第34卷第2期。
[3] 阮毅成：《我国国际私法制度中的“移送”问题》，载马汉宝主编《国际私法论文选辑（下）》。
[4] 这是《辞源》的定义。
[5] 《马克思恩格斯选集》第2卷，第82页。
[6] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第二版，第118页。
[7] 李双元、徐建国：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版第189页。
[8] 李双元、徐建国：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版。
[9] “反致法”的说法参卢峻：《国际私法之理论与实际》，中国政法大学出版社1998年版，第89页。
[10] [台]刘铁峥：《反致条款与判决一致》，载《国际私法论文选集》，五南图书出版公司1985年版第512页。
[11] 李双元、徐建国：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版第238页。
[12] 付志刚：《现代国际私法理念下反致价值追求的新发展》，载《求索》2006年第8期。
[13] 付志刚：《论我国的国际私法立法对反致应当采取的态度》，载《江西社会科学》2005年第10期。
[14] 胡斌：《反致学说争论的再分析》，载《当代国际私法问题》，黄进主编，武汉大学出版社1997年版。
[15] 学界谈及纠纷解决机制诸如人民调解、ADR等均是诉讼法意义上的程序法机制，但这并非纠纷解决机制的全部内涵。从纠纷解决与法的内在与历史关系分析，随着法性质和功能的分化，纠纷解决就与不同法的形态耦合成实体法机制、程序法机制和冲突法机制。纠纷解决的实体法机制，尤其是冲突法机制正为当下纠纷解决理论的盲区。
[16] 胡永庆：《论法律选择方法的多元化》，《中国国际私法与比较法年刊》（2001年）第163页。
[17] 韦斯：《国际私法的理论与实践》，第2卷，第9页。
[18] [英]J．H．C． 莫里斯：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社，第96页。
[19] 李双元、徐建国：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版第246页。
[20] 致送与保护弱者利益的关系可参田园：《保护弱者原则对国际私法基本制度的影响》，载《中国国际私法与比较法年刊》2001年第四卷。
[21] 沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第172-173页。
[22] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第214页。
[23] 博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华厦出版社1987年版，第563页。



作者单位：广西防城港市中级人民法院


(来源：中国私法网，2009-7-12）

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