[ 王礼仁 ]——(2009-11-26) / 已阅17936次

　　（3）在案件处理方法上，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点

　　离婚是人与人之间的情感纠葛，处理离婚案件，应当努力实现弥合感情，消除隔阂，促进双方和好或者和平谢幕的目的。这是一项慎之又慎，细之又细的工作。然而，司法实践中，在处理婚姻案件的方法上，越来越简单化、程序化，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点。至于处理婚姻案件的一些传统的好做法，如深入到村委会或居委会，或者当事人单位了解情况，邀请有关组织和个人协助做调解工作；因第三者介入婚姻引起的离婚案件，对第三者进行批评教育，或建议有关单位或组织进行处分，斩断第三者，为婚姻和好排除外部障碍；等等。都逐渐被抛弃，做得很少。在一些离婚案件中，因第三者引起的离婚，只有当事人提供的相关证据和材料，法官几乎没有调查和接触第三者，更谈不上斩断第三者。对于一些判决不离婚的案件，也没有为婚姻和好扫除障碍，往往是一判了之。

　　2、将民法总则适用于财产纠纷的规定，适用于婚姻案件

　　在处理婚姻案件中，另一个带有普遍性的问题，就是将民法总则中有关适用于财产纠纷的规定和原则，完全适用于婚姻案件。如将民法总则关于无效民事行为的有关规定，完全适用于婚姻案件。最主要、最常见的是将民法总则中规定的诈欺行为；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为；违反法律或社会公共利益的行为；以合法形式掩盖非法目的行为以及通谋虚伪意思表示、心中保留等，都作为处理婚姻案件的根据。从而致使无效婚姻范围扩大，使大量有效婚姻或瑕疵婚姻成为无效婚姻。甚至将未成立婚姻也作无效婚姻处理。对民法总则的有关附条件、附期限以及消灭时效等，也有适用错误现象。

　　3、适用婚姻法本身存在问题

　　对婚姻法本身的理解和执行，也还存在不少错误。如有的法官根本不了解我国离婚标准的例示主义立法模式，将婚姻法第32条所规定的绝对离婚原因理解为相对离婚原因，对具有法定离婚情形的案件，仍然判决不准离婚；将离婚赔偿等同于一般赔偿，不适当扩大离婚赔偿范围；认为精神病等无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼，或者法定代理人代为起诉离婚必须变更监护关系；一方下落不明的离婚案件不受理，或受理后不能适当处理；认为亲子诉讼不能推定；等等。此外，在婚姻合并与反诉、撤诉等，也还存在许多值得研究的问题。至于财产分割和子女抚养都存在不少问题。

　　4、婚姻审判存在的问题具有普遍性

　　本市法院婚姻审判存在的问题，并非局部现象。比如将人事诉讼混同一般诉讼，将民法总则错误地适用婚姻等身份案件，则是整个法院的一个普遍现象。还有的法院甚至对于表兄妹1966年结婚，婚龄已经40年的离婚案件，也作为是“ 非法”的“无效婚姻”处理。 [5]象这样的案件，还不是个别现象。江西省万年县人民法院判决了一起30年的表兄妹婚姻无效， [6]江西省弋阳县人民法院判决了一起31年的表兄妹婚姻无效。 [7]这充分暴露了法官对我国婚姻法的立法历史和有关法律的溯及力知识了解掌握不够。事实上，根据1950年婚姻法5条规定，禁止近亲结婚的范围，只限于“直系血亲，或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹”之间结婚，“其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯”。因而，上述婚姻是有效的，现行法律没有溯及力。

　　不仅边远山区法院的婚姻案件审判质量不高，一些发达地区法院的婚姻案件判决质量也不高，如上海市崇明县人民法院2008年9月23日的（2008）崇民一（民）初字第2808号离婚判决即是。该案经法院审理查明，“婚后不久，被告经常参与赌博，且屡教不改”，但法院又因 “被告表示愿意改正自己的缺点，要求夫妻和好”，而认定“原、被告夫妻感情尚未彻底破裂”，判决双方不离婚。 [8] 这一判决显然属于适用法律错误。

　　不仅法官在婚姻案件审判中，犯一般知识性错误。一些法学理论刊物或专业性报纸，所刊登的文章，也有不少知识性错误。如有个法官写了一篇涉及身份关系能否适用自认的文章，其基本观点是身份关系案件也可以适用自认。《人民法院报》竟然刊登了。至于民法总则关于无效民事行为的规定，是否适用婚姻等身份关系，这方面文章的问题就更多了。

二、“身份”终究不能变成“契约”

　　梅因对于身份的演变过程有一个精辟的论述：“所有进步社会的运动，都是一个从身份到契约的运动。”不少学者往往以此为根据，把现代社会完全作为契约化社会而否认身份的存在。这是片面的。对梅因的这一论述，应当从三个方面理解和把握：一是“从身份到契约”，是指由身份上的等级特权或专权向平等自由或意思自治发展或运动。这种社会进步所抛弃的是身份上的等级特权，而并非身份本身。也就是说，“从身份到契约”，并不是身份本身变成了契约，而不存在身份了，只是说，身份上的等级特权由契约取而代之，身份本身依然存在。二是“从身份到契约”的运动，是一个缓慢的发展过程。梅因所揭示的只是一种发展规律，并不是说，已经完全实现了“从身份到契约”的根本转变或彻底转变。不仅在梅因时期，身份上的某些特权没有消失，即使在现代社会，身份上的特权仍然没有完全消失，只是在不同国家或地区，身份特权有强弱区别罢了。三是亲属身份及其因亲属身份而产生的权利义务关系，是一种固有的人伦秩序关系，将永远存在，不可能消灭。

　　因而，亲属身份仍然广泛存在。“到目前为止，没有一个社会可以达到不需要最低限度的以亲属关系为基础的社会关系。直到赫胥黎（Huxley）的勇敢的新世界实现和试管可以代替母亲前，亲属关系是不可能不需要的。” [9]本质的社会结合关系，纵在未来社会，还是应有其存在的。“身份”终不可能变成“契约”。 [10]

　　正由于“身份”终不可能变成“契约”。 亲属身份法上固有的人伦秩序或权利义务关系也不会消亡。而亲属身份所涉及的权利义务的性质、内容等，与一般财产关系不同；身份关系（身份行为）与财产关系（身份行为）所适用的法律原则不同，比如，身份关系与财产关系产生和消灭的规则不同；身份关系案件与财产关系案件的审判方式或程序不同；等等。因而，研究身份法，仍具有重要的意义。

三、为有审判拙著来

　　在时下普遍轻视亲属法的今天，我为什么还偏爱亲属法，并出版亲属法专著？这是因为我的工作，每天都与婚姻案件打交道，在案件面前，不能退或让，也没有退路或让路，因为法官不得拒绝判决。

　　不论法条是否有规定或理论上是否有答案，法官都得裁判。为了断案，我得学习；为了断案，我得思考；为了断案，我得独立解决问题；为了断案，我得毫无选择地把学习和研究与自己的审判工作挂钩。亲属法因此与我结上不解之缘。

　　法学家可以根据自己的爱好或兴趣选择研究范围；可以不受外部纷繁复杂的法律事件影响，而专注一事；可以对日新月异、千姿百态的法律现象视而不见，充耳不闻，完全按照自己既定的目标按部就班。而法官则不同，对现实问题，必须迎头面对，没有回避的余地；必须随时根据自己手中的案件调整研究方向。这就是法官与法学家的区别。

　　在一定意义上说，法官不仅应当是法学家，而且应当是上乘法学家。即法官不仅应当是理论深厚、知识渊博的法学家，还应当是责任意识强，积极探索问题，善于解决现实问题的法学家。

　　因而，面对现实中的法律问题，法官不能等、不能靠，更不能完全寄希于法学家解决，而主要应该依靠于自己解决；面对现实中没有及时解决的法律问题，也不能责备于法学家，而应当责备自己。因为，法官更有责任解决这些问题，特别是自己审理的案件，自己更是解决这一问题的第一责任人。法官的使命决定了法官应当责无旁贷地承担探索法学理论的责任，应当在审判岗位上与法学家一起共同繁荣法学事业。

　　正是基于工作的压力和职业责任的要求，我在审判工作中带着问题学，边学习边研究，把研究成果运用到具体审判工作中。同时，指导基层法院也是自己的职责之一，面对基层法院普遍存在的问题，不仅使我震撼大，也对我压力大。我曾经下去讲过一些课，但授课面有限，授课内容也有限，加之人员流动大，难以有效地解决基层法院婚姻审判的质量问题。为此，我决定结合司法实践存在的问题，从一种全新的角度，写一本婚姻法著作，系统地介绍有关知识，并对一些疑难问题提出解决方法，以便大家参考。于是便有了此书。

　　我乃一名布衣法官，著书并非本行，委实因工作压力而强为之。倘能为规范婚姻审判行为，完善婚姻审判体制，聊以献芹，则为大幸。

四、身份法研究任重而道远

　　身份法需要研究的问题相当多，这里仅就婚姻审判中亟待解决的问题，略举二三。

　　（一）关于婚姻审判程序和机制问题

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