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    [ 刘建昆 ]——(2009-11-16) / 已阅8654次

    《清国行政法》中的公物法

    刘建昆


      《清国行政法》(日文)是日本学者织田万的名著。根据近年点校出版的《清国行政法》提供的目录,其第三卷第一编内务行政,第七章土木目录如下:

      “第一节 官设物:第一款官设物种类;第二款官设物营缮;第三款物料;第四款保固期限及议赔

      第三节 道路桥梁:第一款道路桥梁种类;第二款道路桥梁营缮;第三款保固期限及议赔

      第四节 河道沟渠

      第五节 治水:第一款河防;第二款江防;第三款各省水利;第四款海塘”

      《清国行政法》是一部用近代行政法学视角审视中国传统法律制度的著作。尽管存在差异是必然的,但是,在一些具体的管理事项上,古今中外还是一点共性的。清代工部作为六部之一,管理全国工程事务,综理全国之土木、水利工程;并且《大清律》之《工律》已经存在公物保护性的公物警察权的雏形。就上述目录看,其内容应该是关于现代公物法中几种重要公物的行政法制度,如道路、河道等,可惜其具体的内容并无译本。

      该书一部分的正式汉译本为《清国行政法泛论》(1909年)。在译本中,置有《行政法大意》,其中第四章《行政作用》有《营造物管理》一节,涉及早期公物法;又有第三节又有《手数料》涉及一点使用营造物的手续费问题。织田万是日本学者中较早关注公物制度的,早在明治42年(1909年)即在《法学杂志》上发表《公产论》,介绍了法国法上的公产。不过与我国民国后期的行政法著作相比,早期的行政法对于公物、公营造物(今之事业单位)甚至公企业,未作严格区分,这是今天我们阅读有关内容时应当注意的,盖近代公物制度自产生之初,就与公物的民营化纠缠在一起。

    二○○六年十一月十五日

    附录:

    第二节 营造物管理

    第一款 营造物性质

    泛称营造物,则以公共之目的所设备之一切物件,皆包含于其中。城砦炮垒、官厅房屋,悉在营造物中。然通常解释,则不用此广义,唯指使一般公众直接利用之设备而言。道路、桥梁、公园、河川、港津、学校、病院、博物馆、图书馆、铁道、邮便、电信等,皆此意义之营造物也。

    营造物有二种:一则以物能完其效用者,如道路、桥梁、公园等类是也;一则物与人相须始能完其效用者,如学校、病院等类是也。故由法律上而言,学校或病院,则勿论屋舍、敷地、器具、器械,必要达营造物之目的,教职、医员皆含有于其中,此乃出于总括设备全体之观念也。至于营造物之本质,则其为财产,固无可疑。然营造物而保持继续其效用乎?此其期间,则为存立于公法上者,决非民法上财产也。或称公产,或称行政上财产,即为此耳。故非废止其效用,复为普通财产,则不得遵民法规定处断。然此特就公共营造物而言,即系国家及公共团体设备之营造物。又,若夫系私人设备者,于其效用,则无异于公共营造物。然于法律上,则不同其存立,故不失为民法上财产,例如私立学校病院、私设铁道是也。

    一般公众之利用公共营造物之时,法律上关系则不甚单纯。或准无料使用,如道路、桥梁、公园等是也;或征收使用料金,始准使用,如学校、病院、铁道、邮便、电信等是也。今观欧洲各国,小学校则有准无料使用之倾向,此本出于完行强制教育主义之要紧。我邦亦同。又如博物馆、图书馆等,亦允准无料使用。然而令为无料使用与否,暂措弗论。凡营造物之使用者,或以公法上名义使用之,或以私法上名义使用之,初无一定。此则不可不就各国制度之实际视察之也。

    第二款 由营造物设备而生之法律上制限

    营造物之设备,固属行政上重要事项,总称其事业曰公共工事。设置特定机关,即工部省,统辖关于公共工事之事务。如法国,今则现行此制度,我邦亦尝采用之。今不问此制度之可否,但就由公共工事所生之制限述之。其制限有二种:一曰公共征收;一曰公用制限。

    第一 公用征收

    往古,各人之所有权,其力极薄弱。政府则应其需要,得任意藉没之,不复交付何等补偿。近世立宪国家则否。保障各人所有权之安全,虽国家公力,亦不能妄行侵害之。独于公益必要上,则制限之。此盖出于不得已也。其制限,则不可不据法律所定。所谓公用征收,即其制限之最著大者,各国宪法无不为之规定焉。

    泛称公用征收,为为公益剥夺各人所有权之义。然据各国立法例,不如此之泛且大。唯为公共工事之必要,支给应得之补偿金,征收私人不动产所有权,而新设定诸起业者之处分,曰公用征收。今请分析解说之。

    (一)公用征收,即处分也。故公用征收本于国家命令权之作用,从来学者往往视为强制买卖,不甚妥当。买卖,乃当事者以对等关系,任意所为之契约也。既曰强制,则不能与买卖观念相容。然则公用征收为行政上处分,非由私法上关系而行之矣。

    (二)公用征收,本为公共工事之必要而施。公共工事之意义,本可由实质上定之。然从来立法上实例,限定其种类者,亦不鲜。此皆出于便宜也。其形式上意义,实定于此。如我邦之土地法及普国公用征收法是也。法国法不敢限定公共工事种类,故就其事业实质,不可不决定其为公共工事与否。

    (三)公用征收,即剥夺私人不动产所有权。故公用征收不量行之于动产,专对于土地及土地定着物行之。盖动产,能供给同质同之物,无用强制之必要。若夫所谓征发,则主行于动产上,以其出于军事上必要,与公共工事无涉。不可以是混为公用征收。

    (四)公用征收,为起业者,新设定其权利。公用征收权常属于国家,国家以外无有行征收之权者。然公共工事,不独国家施设之。公共团体及私人亦能施设之。又,为其工事,得请求公用征收于国家,国家亦应其必要,而行公用征收。其所征收之不动产所有权,则使起业者取得之。故剥夺于此一方,又设定之于他一方也。

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