[ 焦保宏 ]——(2009-10-31) / 已阅20326次

根据《劳动合同法》第二十四条第二款规定：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。因此“两年”将成为约定承担竞业限制义务的最长期限。
3、竞业限制协议的主体
《劳动合同法》第二十四条第一款规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。因此，相对于在职竞业禁止的主体只能是公司的经理、董事这样的管理层而言，离职后的竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。具体说可以作为竞业限制对象的主要有以下五类人：第一，高层管理者，掌握企业大量商业秘密；第二，技术研发人员，掌握企业技术秘密；第三，高级营销人员，直接掌握着大量的客户资源；第四，重要管理岗位的人员，如HR、财务管理、法务管理人员，许多公司关键资料都在他们那里；第五，重要信息员，企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里。对一般不接触企业商业秘密的普通员工来说，签订竞业限制协议，就有滥用之嫌。
4、竞业限制协议的补偿条款
关于是否应对竞业限制作出补偿一直有所争议。从国外的习惯来讲，保守商业秘密是不用说也一定要做的事情，不应当看作是额外要求。根据《劳动合同法》规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
目前社会上形成了一种片面认识，认为没有约定补偿条款或者未按照约定的补偿条款支付补偿金将导致《竞业限制合同》无效。根据目前的司法实践，大部分法院认为：虽未约定补偿费用或者虽约定但未支付补偿费，并不必然导致竞业限制合同的无效。我想原因在于，竞业限制是《劳动法》以及将要生效的《劳动合同法》赋予用人单位保障商业秘密的有效手段。签订竞业限制协议的双方是为了保护企业的商业秘密才达成签约合意的，因此，只要劳动者与用人单位是在协商一致、公平自愿的基础上达成的《竞业限制协议》，劳动者就应承担相应的同业限制义务，如果员工跳槽或者解除劳动合同后违反了竞业限制约定即构成违约，要向用人单位支付违约金。
从法律关系上讲，如果用人单位未依《竞业限制协议》的约定支付补偿费构成违约，劳动者可以通过仲裁或者诉讼等途径保护自己的权利，请求用人单位支付补偿费及违约金。
当然，对此问题，国内各地法院尚有不同的判例，值得研究，我认为企业应当在竞业限制协议中约定相应的补偿条款。
至于补偿费的数额如何确定，目前我国没有统一的标准，各地做法不一。如深圳规定竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3，珠海规定不少于1/2。《江苏省劳动合同条例》第十七条规定：用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的1/3。
[案例]签订《竞业限制合同》但未实际支付补偿费是否应承担竞业限制义务？
最近，湖南民营企业三一重工股份公司起诉一名前雇员胜诉并获赔60万元，引起业界强烈关注。　
1997年，李某应聘到三一重工股份有限公司（简称三一重工）从事营销工作，李某从普通营销人员一步步干到分公司经理，手头也逐步掌握了企业大量客户资源。2000年7月6日，三一重工为了保护企业利益，与李某签订了一份《竞业限制和保密协议》，规定李某以后要是离开公司，３年之内不得自行开展与公司有竞争的业务，不得受聘于其它与公司有竞争的单位；如李某违约，公司可要求停止侵权，支付违约金3至15万元、并追偿损失。
三一重工指控：李某是企业中高层管理人员，负责上海、江苏等地的营销业务，2002年４月离开公司。2004年，三一重工在上海查案时发现，李某早在2003年7月以自己的姓名注册成立了一家从事工程机械租赁和买卖的公司，并在2004年将一台不是三一品牌的混凝土输送泵车以228万元的价格卖给了南京一家公司，而这家公司正是三一重工的客户。这一行为明显违反了双方签定的《竞业限制和保密协议》，三一重工当即向法院起诉。
受理这一案件的长沙县人民法院一审认为，李某在“竞业限制”约定的期限内任某公司的法定代表人，将其它企业生产的与三一重工类似的混凝土输送泵销售给南京的公司，其行为构成违约。根据竞业限制合同约定的违约条款，李某不但应支付违约金，而且应赔偿三一重工的损失。法院最后作出判决：李某至2005年5月止，不得从事与三一重工业务相竞争的业务，亦不得到与三一重工业务相竞争的单位担任职务；李某支付三一重工违约金10万元；赔偿三一重工经济损失50万元。
2004年１１月，接到李某上诉的长沙市中级人民法院作出了维持原判的终审判决。
[争议]：协议是否有效？
在这起案件中，没有明确补偿费的“竞业限制”协议是否有效，成为双方争议的焦点。李某认为，自己与三一重工之间所签订的竞业限制条款，显失公平。根据1997年７月２日国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》相关规定"凡是竞争限制约定的单位应向有关人员支付一定数额的补偿费"。本案中，自己在三一重工自始至终未领取过一分钱的补偿费，因此，根据科技部相关规定，不支付或者无不正当理由拖欠补偿费，竞业限制条款自行终止。
针对李某的意见，长沙市中级人民法院审理后认为，科技部的发文是行政规章而不是法律和行政法规，确认合同、协议是否有效的依据是法律和行政法规。竞业限制条款一般包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等。李某与三一重工签订的《竞业限制和保密协议》中虽未明确补偿费数额及支付方法，仅只是竞业限制条款不完善，并不影响该协议的效力，双方必须遵照执行。
对于法院的这一判决，应当认为“合法、合情、合理”。
案件二审审判长、长沙市中级人民法院民三庭副庭长李浩波告诉记者，这件案子实际上是一起合同纠纷案件，法院是根据双方是否履行符合法律规定的合同进行审理。李某提出三一重工没有给予适当补偿，可以向法院提起反诉，法院可以合并审理，这个案子结了以后，李某还可以重新起诉。不过这就是另外一个官司了。

第二、用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款是否还继续有效？
离职后的竞业限制协议生效于劳动者解除或者终止劳动合同之时，那么，用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，劳动者是否还要遵守已经签订的《竞业限制协议》？
根据《劳动合同法》第86条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应支付赔偿金，或继续履行合同；但是，对竞业限制条款效力的影响，没有提及。
就此问题，应该说，《劳动合同》与《竞业限制协议》是既相互联系又相对独立的，用人单位违法解除或终止劳动合同应当依据《劳动合同》承担相应的赔偿责任，但不因此而解除或终止双方间合法签订的《竞业限制协议》。在公布的《劳动合同法（草案）》中第41条规定：“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。”但是，在最终审议通过的《劳动合同法》中，则将此条款删去。这说明，立法时对如何平衡雇佣双方的利益关系，存在谨慎的犹豫。从《劳动合同法》草案到正式公布通过的条款的变化来看，在立法上也是倾向于将竞业限制条款的有效性与解除或劳动合同的合法性相分离，因此，即使是因为用人单位违法解除或终止劳动合同，并不导致竞业限制条款失效。
当然，我认为还应当包括当劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后，还应当在竞业限制协议约定的期限内继续承担竞业限制义务。

第三、违反竞业限制协议应当赔偿哪些项目？
根据《劳动合同法》第23条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”
上述条款，实际上分别从违约金、赔偿金两个角度规定了劳动者违反竞业限制约定的法律责任。对此，如何理解适用呢？从违约金的性质考虑，通常情形下，当违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金即可，而不再支付赔偿金；如果违约金低于给用人单位造成的实际损失，劳动者应按照其实际损失进行赔偿。
如果劳动者为了跳槽到与原企业有竞争关系的新单位去而违法解除劳动合同时，比如在接受用人单位职业赔偿并在劳动合同约定了服务期的情况下提前解除劳动合同，根据劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定： 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者还应赔偿用人单位下列损失：
　　（一）用人单位招收录用其所支付的费用；
　　（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；
　　（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
　　（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。
当然，根据不同行业的劳动关系具体的人力资源成本及法律法规规定，违反竞业限制后的赔偿项目和标准有所不同。

[案例]飞行员跳槽 裁决赔338万

　　某航空公司的飞行员李某一纸辞职报告竟引来公司800余万元的索赔。1996年，李某与航空公司签订了无固定期限的劳动合同。2004年10月14日，李某提出辞职，并于30日期满后，离开了公司。他没想到这一举动引起轩然大波。单位向劳动争议仲裁部门申请仲裁，要求李某赔偿单位赔偿金、违约金、服装费、培训费等共计800余万元。2005年2月28日，成都市劳动争议仲裁委裁决李某支付某航空公司338万元违约金。
另外，日前，江苏省南京市江宁区人民法院作出一审判决：8名提出集体辞职的飞行员支付107万元至186万元的赔偿金，与东方航空公司分道扬镳。
最近，本律师也正在代理一批东航飞行员跳槽仲裁案件。飞行员属于高度稀缺的人力资源，航空公司真培养一名合格的飞行员需要花费非常昂贵的成本，仅上飞行学院一项就需要六十余万元，一名合格的机长甚至需要持续性培养八年时间、耗资800万元左右。根据中国民用航空局、人事部、劳动社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会等部门2005年5月联合下发的《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》，规定在职飞行员的“跳槽”标准，参照70万元至210万元的标准，由新单位向原单位支付。之前，最早提出辞职的机长佟某，经过法院调解，6月23日以“赔偿200万元，并承担8万元诉讼费”的代价，换取了自由之身。鉴于其余“跳槽”的8人中，有的刚拿到机长资格，明显违反劳动合同，所以每人必须支付210万元。赔偿的法律依据在于：8位机长同东航订立的劳动合同约定，合同期限为无固定期，应当理解为服务期限至退休为止，除非出现法定解除劳动合同的情形，作为飞行员在与航空公司约定服务年限内要求解除劳动合同时，航空公司可按有关规定、协议向乙方收取各类赔偿、补偿费用。
就“竞业限制”问题，中国民航总局局长杨元元指出，在社会主义市场经济条件下，飞行人员的合理流动是必然趋势。但在目前的社会环境、法律环境和人文环境下，不加限制的飞行人员流动是不现实的，这方面放得太开又会对飞行队伍的建设和航空安全产生不良影响，飞行人员流动必须有序地进行。根据2004年10月27日中国民航总局下发的《关于规范飞行人员流动管理保证飞行安全的通知》明确规定：“对辞职的飞行人员，其飞行执照交用人单位所在地的民航地区管理局暂存保管；飞行记录本和航空人员健康记录本由用人单位封存保管6个月后交所在地的民航地区管理局暂存保管”。

第四、兼职与竞业限制问题
“兼职”是指在员工存在全日制劳动合同关系的情况下，不得再与其他经济组织建立劳动关系。禁止兼职的规定应当说属于在职期间员工法定的竞业限制义务。
根据《劳动合同法》的规定，员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。
可以看出，劳动者“兼职”，用人单位解除劳动合同的，需要具备以下条件之一：
（1）兼职对完成本单位工作任务造成严重影响；
（2）用人单位对兼职提出反对意见，劳动者拒不改正。

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