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    [ 龙城飞将 ]——(2009-11-4) / 已阅27062次

    立法阶段法的运行
    选自《法流失论——立法阶段法的运行》

    龙城飞将


    一、立法

    (一) 立法的定义

      所谓立法,是指法的创制。“从现代立法的意义讲,广义的立法主要是指法的制定,即指有关国家机关在其法定的职权范围内,依照法定程序,制定、修改、补充和废止规范性法律文件的活动。狭义的立法,专指国家最高权力机关(或称国会、国家立法机关等)制定、修改、补充、废止基本法律(或法典)和法律的活动” 。

      “国家机关依照其职权范围通过一定程序制定(包括修改或废止)法律规范的法动,既包括拥有立法权的国家机关的立法活动,也包括被授权的其他国家机关制定从属于法律的规范性法律文件的活动” 。

    (二)立法的特点

      无论是广义的立法,还是狭义的立法,都具有如下特点:1.主体特征:立法是享有立法权的国家机关依照法定职能进行的活动。2.运行特征:立法是享有立法权的国家机关依照法定程序进行的活动。3.技术特征:立法是制定、修改、补充和盲目规范性文件的活动。

    (三)立法与立法权的本质

      立法的本质是法的本质在立法活动中的体现:1.立法是统治阶级通过国家机关将自己阶级的意志转化为国家意志的过程。2.社会物质生活条件是进行立法活动最终的决定因素,在现代中国,生产资料所有制与商品经济是最主要的内容。3.经济以外的其它因素对立法活动亦产生着强烈的影响,这些因素包括:政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教等。

      立法权是本质上是代表权,也就是人民主权。立法权是在选举的基础上,人民把自己的权力转交给自己的代表,并以这样的方式授权代表机构实施国家政权。即是说,立法权是人民授予自己代表的国家权力,它通过颁布立法法令以及主要在财政领域中对行政机关的观察和监督来集体行使。立法权是最高的权力。立法权主要是一个国家政体结构意义上的概念,它的存在以分权学说和分权制度为前提;它的归属以立法机关为主体;它的功能既包括立法,也包括议决预算、监督、调查、宣战媾和、质询、弹劾等。

      立法权是人民主权的具体化。“主权是政治社会中的一种最后的和绝对的政治权威” ,是“一个国家所拥有的独立自主地处理其内外事务的最高权力。”主权有对内和对外属性。“主权对内最高的属性实质上指国家的政治统治权力,它通过立法、行政、司法、军事、经济、文化等手段来实现,体现在颁布法律、废除法律、决定国家组织原则、决定政权组织原则……等权力上” 。

      根据卢梭的人民主权理论,主权归于人民,人民是主权者而创制法律。法律是人民公意的宣告,凡不曾为人民所亲自批准的法律,都是无效的。立法就是主权的行使,公意的宣告,立法的权威是主权权威派生的东西 。

      但是,由于大国地域辽阔,人口众多,不可能人人都参与国家的管理,所以产生了代议制政府。在这种情况下,立法权就是主权对专门的立法机构的一种委托,立法机构在行使代理权。根据美国学者斯蒂芬斯的观点,立法权“是主权权力的具体化和派生” 。

      我国宪法规定国家的一切权力属于人民。人民是国家的主人,国家的一切权力来自人民。宪法确认主权在民(或者人民主权)的原则,这是国家权力具有合法性的渊源。依照人民主权原则,我国从中央到地方的立法权,都产生或者渊源于人民主权。人民作为主权者,行使立法权的机关是全国人民代表大会和地方有立法权的各级人民代表大会。

    (四)立法的分类

      立法的分类,实质上就是法的分类,就是从不同角度,按照不同的标准,将法律规范划分为若干不同的种类。

      1.以社会基础为标准:法分为奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法;民主的立法与专制的立法;也可以划分为义务本位的法和权利本位的法等。

      2.依各国抽象的法的形态为标准:依照世界上所有国家都适用的分类方法,法分为成文法和不成文法;实体法和程序法;根本法和普通法;一般法和特别法;国内法和国际法等。

      3.以立法主体的性质和地位为标准:法分为国家权力机关(或议会)的立法和国家行政机关的立法;中央的立法和地方的立法等。

      4.以法律所调整的社会关系为标准:可以把法分为宪法性法律的立法与普通法律的立法;普通法律又可以分为各部门的立法,如民事立法、商事立法、经济立法、行政立法、刑事立法等。

      5.以法的特殊分类为标准:法的特殊分类则是仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类,依此种分类方法,法分为公法和私法、普通法和衡平法、联邦法和联邦成员法。

    (五)立法的职能

      立法的职能是法的职能在立法过程中的体现,是法的职能的组成部分。指引职能:通过立法活动,国家可以为法律关系主体的行为提供法定的模式。评价职能:国家可以为判断、衡量法律关系主体行为的合法或违法与否,提供法律上的尺度或标准。预测职能:可以使法律关系主体预先估计到自己或他人的行为所导致的法律后果。

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