[ 龙城飞将 ]——(2009-11-4) / 已阅11573次

金融危机引发信用卡诈骗案迅速攀升？
——观王春雷信用卡诈骗罪有感

龙城飞将


　　北大法律信息网上一篇题为《金融危机引发信用卡诈骗频发 恶意透支不还将担刑责》 的文章引起了我的兴趣。兹将我的感受写出来，以供方家指正。

　　金融危机与信用卡诈骗罪有没有必然联系？

　　该文认为，“由于受金融危机的影响……导致全国各地信用卡诈骗案迅速上升”。我认为，这两者之间并没有必然的联系。其实，文章已经讲出了原因，“不少人资金周转较为困难，加之银行对信用卡发放和使用的审核监管还存在一些问题”，可见金融危机与信用卡诈骗案并没有直接的必然的联系，该案是把资金周转困难与信用卡诈骗联系到一起，混淆了民事案件与刑事案件。

　　王春雷案件的实质是什么？

　　根据文章介绍，王春雷案件的实质是“POS机刷卡屡套现，寅吃卯粮不还款”， “2007年9月……厂里很多同事办了信用卡，王春雷……办理了一张透支额度为5万元的信用卡……过完年他投资的饭店关闭，就更没有能力偿还透支的钱了”。
　　显然，这是一起普通的债务纠纷，并不是典型的由金融危机导致的信用卡诈骗案。

　　债务人无力还款，公检法变相成“收债人”？

　　欠款逾期一期又一期，银行报了案。公安局对王进行刑事传唤，检察院以涉嫌信用卡诈骗案提起公诉，法院判决罪名成立。
　　在庭审中，王春雷对自己刷卡套现的事实供认不讳，辩称透支时认为自己还是有还款能力的。

　　刑事案件，还是民事案件？

　　王没有能力还款。如果银行一再催促，并且给出一定的时间，让王拟定出还款计划，并告知其“信用卡诈骗罪”的法律后果。王是愿意去坐牢，还是选择以打工等方式还款。相信极有可能他会选择后者。
王的饭店倒闭。如果银行考虑实际情况，给予一定的宽限期，区区5万元，相信王用一定时间，就是给人打工也能还得起。
　　现在把他判刑收监，他就彻底地没有能力去打工还钱了，而且他还有一个等抚养的孩子没人管，孩子可能心灵上受到扭曲，也可以和《流浪者》中的拉兹一样走上犯罪道路。
把他抓起来判刑，银行的工作人员脱离了责任，却使银行永远收不到钱，把他和他的孩子一大一小两个人推上了绝路。
　　若以民事的方式处理，银行最终也能够收回钱，社会上也少了两个走上绝路的人。

　　王春雷案中的刑法谦抑性原则何在？

　　“谦抑性原则”又称必要性原则，是刑事定罪的基本原则之一。它是指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果，只有在没有其他适当方法条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。
根据谦抑性原则，如果某项刑法规范的禁止性内容可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，一般没有必要实施刑事处罚。英国哲学家、经济学家、法学家边沁有一句名言，“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。
　　我国《刑法》关于谦抑性的规定是非常明确的：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪” ，与金融机构几千万、几亿几十亿因犯罪受损失的金额相比，王的行为对银行造成的损害显然是微乎其微。
我国的《刑法》还规定，“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪” ，如果王自我辩护说，“饭店经营失败是我不能预见、不能抗拒的，若能预见能抗拒我就不开这个饭店了”，公检法是不是仍然不考虑一下他的理由呢，只听银行一面之辞，因银行报案就捕人起诉判刑？
　　退一步说，如果一定要给他判刑的话，缓刑几年，给他去打工挣钱的机会行不行？

　　王春雷是否“恶意透支”？

　　《刑法》规定，“恶意透支”构成信用卡诈骗罪 ，这是王被抓捕起诉判刑的依据。
何为“恶意透支”？
　　《刑法》规定，“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为” 。可见，王春雷是否构成信用卡诈骗罪的关键是，其一，是否“以非法占用为目的”。其二，是否有时间和能力还款。
　　什么是“以非法占用为目的”？我没查到明确的法律规定。顾名思义，就是没有法律依据的占用。
如何认定恶意透支中的非法占有目的？
　　主观心态的认定通常是通过对客观表现行为推定得知。从表面上看，持卡人透支超过规定限额或规定期限，经发卡银行催收后仍不归还的，可以认定为非法占有的目的。但是，持卡人透支后经催告不还，应当了解他是否存在客观上不能归还的特定免责因素，不应当简单地在推定其非法占有目的，把他送到刑罚加身的绝路。
　　司法实践中下列行为通常可以毫无争议地认定为具有非法占有的目的：（１）将透支款用于违法犯罪行为，无法按期返还的；（２）将透支款挥霍浪费无力支付的；（３）交叉投保取得信用卡后透支无力偿还的。
　　确属不可抗力造成的下列情形，一般不能认定为有非法占有的目的：（１）因长期出差或出国导致拖欠延误接受催收单而拖欠的；（２）持卡人生病住院或其他不可抗力因素导致无力偿还的；（３）资金周转困难暂时无法按期返还的。
　　王春雷透支的资金显然是用于家庭生活和饭店周转，若有还款能力应当是可以还款的，与其它金融诈骗有本质区别。在这种情况下，“以非法占有为目的”对他能够成立吗？是不是所有不能按时还钱的人都是“以非法占有为目的”？
　　再看他有没有时间和能力还款。

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