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    [ 龙城飞将 ]——(2009-11-4) / 已阅8415次

    广州许霆与成都“许霆”

    龙城飞将


      两个“许霆”,广州许霆事情已经家喻户晓。

      去年,成都也出现一个“许霆”。有人使用自动提款机取款后,不慎将信用卡遗忘在提款机内。成都“许霆”张力镜发现后,从卡内提取43000元现金。四川锦江区法院2008年2月28日对该案作出一审判决,张力镜犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年,并处罚金2万元 。

    法律规定

      相似案件,其实性质不同,法律有不同的规定。
      成都“许霆”案件,有明确的法律规定。《刑法》第一百九十六条:“有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的……冒用他人信用卡的”,构成信用卡诈骗罪。
      广州许霆的行为,法律没有明确规定。法院定性为“盗窃金融机构罪”,但盗窃的本义是“秘密窃取”,这与许霆的公开行为极不相称。有人解释,这个“秘密”,是以许霆本人当时认为是秘密,就是秘密。有人解释,盗窃罪可以是公开的,抢夺罪倒可以是“秘密”的。还有人解释,盗窃罪,在法律上没有具体规定,不能荷求一定要用具体的规定对应许霆的行为。所以,根据这些解释,许霆一定是盗窃罪。这些解释,在刑法理论上,站不住脚;在逻辑上,充满矛盾;在法律上,直接违反了《刑法》第三条:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑” 。

    法律适用

      刑事案件,难的是对犯罪事实的确认。通过一系列证据,形成一个完整的证据链条,确切发生了一个什么样的事情,这是很难的。云南的杜培武、湖北的佘林祥,都是对事实的认定错误,不是法律适用的错误。如果事实认定准确,对他俩人的判决就不能说是错误。
      许霆案件,事实认定是清楚的,争议较大原因在于法律的适用上。
      成都许霆案:事实认定清楚——根据刑法第三条,法律有明文规定为犯罪——根据刑法第一百九十六条定信用卡诈骗罪——态度较好,情节不严重——判决缓刑。这样的法院审理,一是坚持了罪刑法定,依法判决的原则,二是考虑到刑法的谦益性,考虑犯罪人的态度与情节,因而显示出法治框架下的人文主义关怀,体现出司法领域的民主与人权的理念。
      广州许霆案:事实认定清楚——刑法第三条法无明文规定不为罪,但要给他定罪——找到刑法第二百六十四条,定盗窃金融机构罪,引起全国舆论哗然。

    主观恶性

      两人的主观恶性是相似的。两人都不是窃国大盗,都是生活在社会下层的贫苦百姓,都是初次犯事。

    动因

      有人用“诱惑侦查”来形容他俩的情况,但我不同意这种看法。他们俩人都是在天上掉下来的馅饼面前,一时把握不住自己,银行也不是有意设陷阱。就广州许霆案件而言,有人要追究银行的责任,这似乎扯得远了点。即便银行工作人员的行为构成渎职犯罪,与许霆也扯不上边,应当是另外一个案件。
    我觉得,这两个人的行为,更像是“激情犯罪”。据统计激情犯罪“在我国已占到一般刑事案件的三分之一……并且呈愈演愈烈之势”。
      “激情犯罪”的行为人没有犯罪预谋、犯罪计划,“小不忍出大祸”,犯罪行为有偶发性、突发性、极端性的特点,但犯罪冲动的蓄积、暴发却有一定的必然性,犯罪心理的构成既有教养、经历、性格因素,也有复杂的现实因素,这就是“激情犯罪”的魔鬼诱惑——“心魔”加外力。
      我国刑法专家指出:“激情犯罪是指在强烈而短暂的激情推动下实施的暴发性、冲动性犯罪”。“激情犯罪是一种带有明显情绪、情感色彩的犯罪,在犯罪心理学中属于情绪性动机犯罪,其实质是行为人在消极激情作用下实施的犯罪行为” 。
      激情犯罪的成因:第一,从主体看,这类人生活经历坎坷,遭受过较多失败,或是与自己的理想有较大差距,经常产生挫败感。性格内向、自卑,遇到消极激情事件的发生,立即会产生犯罪冲动,引发犯罪行为。第二,从社会地位看,社会弱势群体更容易产生激情犯罪。弱势群体经济困难、社会地位低下、社会资源分配不均,在心理上更多地体验到不平衡感与生活挫败感。第三,激情犯罪案件的诱因多为强烈的刺激事件,以两个“许霆”为例,“犯罪”行为具有突发性。相应地,这类激情犯罪的最终结果和社会危害并不是十分严重的。
      国家审计署发布的2008年第2号公告,是2006年底结束的《18省市收费公路建设运营管理情况审计调查结果》 。2号公告指出:有16省市违规设立的收费站至2005年底共违规收取通行费146亿元。与许霆案件相比,这种收费简直就是明抢,试想,一个过路人,不留下买路钱怎么能过得了关卡?这种收费真正是有组织、有预谋的违法行为,为什么不是犯罪?刑法上有没有相应的规定?能不能构成强买强卖罪?
      公诉人在庭审时说:“生活中难免有各种各样的巧合、诱惑和选择,以不变应万变的是我们内心的善和对法律的敬畏,别人的东西即便无人看管也不能拿,不义之财不可取” 。这个话是对的,但在现实中是难以做到的。比如对社会上有权有势、地位很高的人,也应当用这个标准来衡量,但实际上这类人更容易成为窃国大盗,不会去追求许霆情境下的“蝇头小利”。所以曾有人提出“高薪养廉”,实际上只是空想。地位高尚的人们尚且如此,更何况“许霆”们这些社会地位低下的人呢。

    态度

      成都“许霆”:认罪态度好,被判缓刑。
      广州许霆的态度也是好的:一是他取钱后等着银行来找他。二是途中主动与银行联系过。三是一再要求他父亲代他还钱。

    悔罪、悔过?

      成都“许霆”,行为是刑法有明确规定的罪行,所以,他自知这一点,为自己的行为悔罪,为女儿取名“思忆”,为警醒自己。
      广州许霆,其行为刑法没有相应的规定,所以,他对自己的行为,是悔过。但他为自己拙劣的辩护,却得到检察官的不满:说他“没有彻底的悔罪表现”。这都是“罪刑法定”、“无罪推定”害了他,他寄希望于依照法律的审理,但法庭的气氛却是他的罪与刑似乎已经事先设定了 。
      如果许霆当庭是“悔罪”,他说,“我有罪,我犯了盗窃金融机构罪”,是不是凭他的这话就可以给他定盗窃罪?理由很充足,他自己都认了嘛!显然,如果没相应的事实和对应的法律规定支持,这样判决不符合现代法治精神。而许霆当庭只是“悔过”,并要求他的父亲帮他退赔,并为自己作了拙劣的辩护,此起公诉人不满,此时他“悔罪态度不彻底”,是不是他已经逃脱不了被定罪的命运?如此看来,他是认罪是有罪,不认罪也是罪,总之,认与不认,都是判他有罪。

    退赔

      成都“许霆”被抓后,积极退赔。

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