[ 龙城飞将 ]——(2009-10-20) / 已阅17400次

　　在上述刑法和刑诉法之外，司法实践中也可以对弱者同情。近年来的所谓激情犯罪，对不是蓄谋已久的职业犯罪，而是因情生仇或一时的争吵等一时激愤而产生的犯罪，司法人员从人性及人文关怀角度出发可能会在司法过程和司法结果方面会对犯罪嫌疑人予以一定的同情。

五、对梁丽等人应当进行道德规制，但不能没有法律依据而对她刑罚加身

　　毫无疑问，这些犯罪嫌疑人的行为一般都是对社会有危害的行为，是为道德和法律所不允许的，也可以说是一种“走钢丝”的行为。
　　但是，人们在梁丽案件和许霆案件上要求依法进行司法过程，并没有体现同情弱者，相反，在邓玉娇案件上倒显得是判决大于邓玉娇可能的犯罪嫌疑，即对邓玉娇的判决不利她本人，这不符合现在法治有利于被告的原则。根据刑法规定，邓玉娇的行为属于正当防卫。同时，我国刑法还规定，“对正在进行……强奸……的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”[14]。
　　但最后法院判决她防卫过当显然是错误的判决。该项判决存在的问题是：第一、法律已经有明确的规定。第二，一个弱女子面对三个大男人，这个弱女子用一个小文具刀自卫不可能恰到好处地确定正当防卫与防卫过当的分界线，即使是一个男人面对三个男人的威胁也难以把握这个尺度。
　　在梁丽案件与许霆案件上，所有支持他们的人都没有支持他们的行为，都会在道德层面上谴责他们。但人们一致的诉求是司法机构应当依法律的规定办案，人们甚至不奢望司法人员能够同情他们。
　　在许霆案件上，法律没有明文规定他的行为为犯罪，实际上判刑了，是执行法律偏严了。
　　在梁丽案件上，法律没有明文规定他的行为为犯罪，司法机构也以她的行为不符合盗窃罪的特征而不起诉是遵从了法律的规定，但存在问题：一、不恰当一羁押了九个多月。二、留下一个侵占罪的尾巴，而这个尾巴又是不能成立的。
　　邓玉娇案件，法律明文规定她的行为不属于防卫过当，不应当负刑事责任，但判决却是她因防卫过当而犯罪，只是因全国人民反对而不予以刑事处罚。
　　总之，对梁丽和许霆等人应当进行道德规制，这是全国人民一致的声音，包括支持他们的人也是这个观点，但不能没有法律依据而对她刑罚加身。

六、确定侵占罪的“拒不返还”，应当有法律依据

　　我一再的观点是，不能想当然的依据梁丽没有主动把拾得的珠宝交出，或者民警到她家20多分钟后才交出这样的事实就界定她的侵占罪名成立。界定侵占罪，只能依据法律的规定，或依法律规定的程序进行。
　　但是，何为拒不归还？刑法上没有直接的具体的规定。包括何兵教授也承认这一点。
　　任何一个国家，对刑事案件的处理都是十分谨慎的，规定的条件是十分严格的。我们是人民当家作主的社会主义国家，我们的国家理念是全体人民参与的共和国，它的基本含义就是人民共同决定重大事项。我们的国家把司法权委托给了司法机关，就是说，司法机关并不是自己有权怎样，而是全体人民委托他们怎样做。在目前的社会制度与法律框架下，人民只要求他们依法开展司法活动，要求司法活动不要越界。越界的司法就是违法的司法。
　　因此，遇到许霆和梁丽这样的案件，一定要遵循法律的规定进行处理。对是否涉嫌侵占罪，法律又没有明确规定的情况下，必须经过一定的法律程序，才可以确认一个人是否“拒”不归还，是否以侵占罪定罪。

　　应当遵从这样的思路处理这样的案件：
　　第一、财物的受损人直接找到拾得该财物的人索要。若拾得人归还了财物，不能认定为侵占罪，同时，受损人还应当对拾得人有所感谢的表示。
　　第二、财物的受损人直接找到拾得该财物的人索要，拾得人不给。受损人应当提起民事诉讼，以不当得利要求拾得人归还。若判决生效后拾得归还了财物，不能认定为侵占罪。
　　第三、若财物的受损人起诉并拿到判决书，拾得人仍不归还，受损人可以申请法院强制执行。若强制执行时顺利找到了财物，受损人不再有损失，亦不能定性为侵占罪。
　　第四、若财物受损人起诉并拿到判决书，经强制执行仍不隐匿财物拒不归还，方可界定为拾得人犯了侵占罪。
　　根据刑法的基本原则，对犯罪嫌疑人进行刑事处罚时必须事实清楚，证据确凿，法律规定明晰。根据刑法的谦抑性原则，能用民法解决的，尽量不用刑法。罪刑已经确定的情况下能轻判的不应科以重刑。
　　重要的是，尤其不能使用一些法学家们的解释对一个人决定是否定罪。我早就主张，在起诉与法院审理阶段没有疑难案件，法律规定为罪的行为就定罪，没有规定为罪的行为就不定罪，或者不起诉，或者进行无罪宣判。实际上这是法律的规定。司法人员这样做了，就是在司法领域遵从了法律的规定。不这样做，在法无明文规定的情况下依据法理强行定罪，是违法的司法。
　　网友oldfrankly对我评论说：
　　“你那个分析‘拒不返还’的一、二、三、四的顺序，好像有点太偏袒那个捡了东西不还的人。都法院判了要强制执行了还赖，然后还要到第四点才认定拒不，那样有点迂”。
　　“现实的情况是，捡了，你没有来找，那我得个便宜，真要报警找上门来，算了，没得个便宜，可惜”。
　　在此，我要回答说：
　　关于“有点迂”：在刑事案件上，尤其涉及一个人长时间的人身自由的案件上，一定要慎之又慎。人们不是一直讲同情弱者吗，这时应当考虑一下才对呀。不能为了不“迂”而在没有法律依据又遭到全民人民反对的情况下扩大刑事处罚的范围，这样做是既违反法律，又违反民意。这时的司法行为绝不是法意，而是与真正的法意相冲突的。
　　关于“现实的情况”：从刑法的角度，应当是这样。在事实清楚的情况下，第一步，看法律的严格规定，不能任意扩大刑罚的范围。第二步，看法律规定的温情的一面，如上面我所引述的法律规定。从同情弱者的角度，司法人员能否以行为人的具体情况再作温情，最近关于兄弟俩为救老母亲而绑架人质，法院的判决就体现了这点。从道德的角度，人们并不同意梁丽的行为。从行政管理的角度，深圳机场应当加强机场清结工及其它有可能拾得旅客遗失或遗忘物品的人员的管理，避免有可以涉及到刑罚加身的事件再度发生。

2009-10-11



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[1] http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c950100f3ia.html。
[2] http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c950100f40v.html。
[3] 参见龙城飞将：《审查起诉与法院审理阶段没有疑难案件》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c950100f0cl.html。
[4] 《中华人民共和国刑法》第13条。
[5] 《中华人民共和国刑法》第63条。
[6] 《中华人民共和国刑法》第17条。
[7] 《中华人民共和国刑法》第49条。
[8] 《中华人民共和国刑法》第18条。
[9] 《中华人民共和国刑法》第19条。
[10] 《中华人民共和国刑法》第72条。
[11] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第3条。

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