[ 刘洋飞 ]——(2009-8-27) / 已阅15328次

　　为了弥补《决定》存在的过错，沈阳市政府在答辩时改变了《决定》中陈述的因“土地储备”情形收回土地，而改口为因“旧城区改造”的情形收回土地，但是仍然笼统地引用《土地管理法》第58条。还是辽宁省政府聪明，他具体解释为沈阳市政府可以依据《土地管理法》第五十八条第一款第(二)项规定收回土地。辽宁省政府又一次为沈阳市政府擦净了屁股。但是，欲盖弥彰，《决定》中明确陈述的依据是无法抹去的。诉讼中变更的依据是无效的。
　　5、具体行政行为程序不合法。
　　该《决定》没有送达给行政相对人，属于程序违法。因为，该《决定》的行政相对人是该地块的土地合法使用人，该决定的抬头也明确写道“各有关单位和个人：”。既然是收回他们的土地，就应当送达给他们，但是，沈阳市政府没有向任何行政相对人送达，只用于办理拆迁许可证使用。
　　6、具体行政行为内容不适当。
　　沈阳市政府决定收回土地，并批复皇姑区政府赶在《物权法》施行之前，为土地储备搞突击拆迁，这是与民争利、破坏和谐社会、破坏循环经济的浪费之举。沈阳市政府视以下事实和法律于不顾：
　　一是，皇姑区政府没有土地储备的主体资格，无权搞土地储备。沈阳市政府有自己制定的《沈阳市土地储备办法》，该规章将沈阳市区内的土地储备工作授权给沈阳市土地储备机构，所以在有行政规章授权的情况下，是不能另外授权的。
　　二是，皇姑区政府赶在《物权法》（2007年10月1日施行）施行之前（2007年9月13日）为土地储备搞突击拆迁是与民争利、破坏和谐社会、破坏循环经济的浪费之举。皇姑区政府为什么选择在《物权法》施行之前搞城市房屋拆迁呢？
　　沈阳市皇姑区政府于2007年9月16日取得北陵大街东地块的《拆迁许可证》，为什么选择在《物权法》施行之前搞城市房屋拆迁？这要从城市房屋拆迁性质的变迁说起。
关于城市房屋拆迁的性质，法学届争议很大，在传统的拆迁理论中，城市房屋拆迁属于行政法调整的范畴，当政府决定拆迁时，房屋所有权人必须服从，行政权由国家强制力来保护。于是，政府可以随心所欲的批准开发商大兴土木。
　　《物权法》施行之后，城市房屋拆迁行为分化为二个部分，一部分属于行政法调整的范畴，《物权法》规定为国家“征收”行为。关于国家“征收”，《物权法》规定了条件，即《物权法》第42条“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”由此可知，只有“为了公共利益的需要”才可以征收个人的房屋，除此之外，政府无权征收个人的房屋。
　　除国家“征收”之外的其它拆迁行为均属于民法调整范畴，双方属于平等主体之间的民事法律行为，没有行政强制力的参与。明白了以上道理，也就明白了政府为什么选择在《物权法》施行之前搞城市房屋拆迁，《物权法》限制了行政权，保护了公民对于自己的房屋享有充分的物权。
为了不受《物权法》的限制，政府选择了《物权法》实行之前的几天作出决定，可谓是用心良苦。
另外，被收回土地拆迁的御香园小区，该房屋是1998年旧城区改造开发建筑、1999年竣工入住的，临宁山东路的9层楼房，一、二层是商业网点，在沈阳市属于比较好的小区。
　　综上所述，决定没有回答申请人提出的第2、4、5三个问题，属于不讲道理的决定。即没有回答以下三个问题：
（1）因土地储备收回土地使用权没有法律依据。
（2）皇姑区城市建设局没有土地储备的主体资格。
（3）皇姑区城市建设局赶在《物权法》施行之前为土地储备搞突击拆迁是与民争利、破坏和谐社会、破坏循环经济的浪费之举也是违法的。
　　7、沈阳市政府没有直接收回土地使用权的职权，他只有批准权，所以，沈阳市政府越俎代庖，其直接收回土地的行为是滥用职权。
《土地管理法》第58条将直接收回土地使用权的职权授予了“有关人民政府土地行政主管部门”，而没有授予人民政府。虽然沈阳市政府是沈阳市土地行政主管部门的上级，但是，法律没有授予政府有直接收回土地的行政职权。
　　8、沈阳市政府收回土地使用权的具体行政行为违法。
　　（一）其违反了《沈阳市城市总体规划(1996年至2010年)》，将规划的“居住用地”擅自变更为“商服用地”。
　　《国务院关于沈阳市总体规划的批复》第八条规定“严格实施《总体规划》。《总体规划》是沈阳市城市建设、发展和管理的依据，城市规划区内一切建设活动必须符合《总体规划》的要求”。《总体规划》第5条规定，总体规划中“文本和图集同时具有法律效力”。那么，请看《沈阳市中心城区总体规划图》对原告居住的御香园小区是怎样规划的吧！该图集对御香园小区等附近住宅小区地块的规划是用白色标记的“居住用地”。就是说：城市规划区内一切建设活动不得改变其“居住用地”的用途，否则就是违法行为。
　　那么，沈阳市政府收回该土地是做什么呢？他卖给香港中华汇集团在此开发商贸中心，土地用途是“商服用地”。请看以下证据：
（1） 沈阳市政府网站发布的报道。
（2） 沈阳市土地储备中心网站发布的公告。
（3） 香港大公报网站发布的报道。
　　（二）其违反了《土地管理法》第58条收回土地的条件规定。
　　该条没有规定因土地储备可以收回土地。所以沈阳市政府收回土地行为没有法律依据。
面对辽宁省政府错误的复议裁决，当事人于2008年12月18日，向沈阳市中级法院提起行政诉讼，被告是沈阳市政府，要求撤销沈阳市政府2007年9月13日作出的《关于收回国有土地使用权的决定》（沈政地收字[2007]074号）。
　　沈阳市中级法院于2009年8月6日判决，驳回原告的诉讼请求，当事人不服，向辽宁省高级法院提出上诉。此案正在审理中。
　　法院认为，依据《土地管理法》第58条规定，沈阳市政府有收回土地的职权，被告提供了土地储备项目批准文件，收回决定符合《沈阳市土地储备办法》第3、4条的规定（第三条 本办法所称土地储备，是指市人民政府根据社会经济发展的需要，按照土地利用总体规划和城市规划的要求，对国有土地依法收回、收购，对集体土地依法征用后予以储存的行为。
　　第四条 市规划和国土资源局是本市土地储备的行政主管部门。市土地储备机构具体负责土地储备工作。市计划、城建、房产、财政等部门按各自职责，做好土地储备的相关工作）。
唉！！！没有办法啊！那么，辽宁省高级法院会有公道吗？其实，结论已经有了，只是老百姓不相信而已。


（作者：刘洋飞律师）
2009年8月19日

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