[ 温跃 ]——(2009-8-11) / 已阅25690次

（2）“继承丧失说”与传统民法冲突比较厉害，传统民法认为人的权利能力产生于出生，丧失于死亡之时。当人死后，民事权利能力消失，怎么可能产生损害赔偿权？更谈不上这种权利的继承问题了。如果受害人死后还能够作为生命损害后的赔偿请求权的主体，那么传统民法的基础部分就要进行非常大的改动。更重要的是这种观点非常矛盾，死后还能成为赔偿请求权的主体，那么就应该以这个主体起诉，而不是先继承，再由继承人来起诉。因为权利主体还存在的情况下，不应该发生继承问题。至于权利主体因为死亡不具有行为能力，那就让具有行为能力的法定代理人以没有行为能力的死者的名义起诉吧。如果法律不认可死者的权利能力存在，那么死者就不存在损害赔偿权，要赔也不是赔给死者的，而是陪给其家人的。这里不存在继承损害赔偿权的问题。死亡赔偿权只是在死亡发生后才产生的。胡长清在《债法总论》中主张做瞬间取得说：“人将死未死之际有一个瞬间，这个瞬间就产生了这个请求权，然后死者死亡以后发生了继承问题。”哈哈，胡长清真搞笑：“将死未死”这个瞬间是死亡还是活着？如果是未死，就还没有产生这个请求权；如果是已死，就没有承受这个请求权的主体。既死又未死，属于黑格尔式的昏话，别拿到法学中来摆弄。

（3）“继承丧失说”还面临死者如果有遗嘱或遗赠，那么死亡赔偿金的请求权归谁的问题。而且死者近亲属也不能肯定死者的遗产就一定归其继承，以一个不确定归属的未来利益作为死者近亲属的死亡请求权发生的法理依据，在理论上是难以自圆其说的。

（4）张新宝教授的观点倒是撇开了死者权利能力在死亡后丧失的理论困境，主张死亡赔偿金直接是赔给死者近亲属的，是死者近亲属因为受害人死亡的法律事实而“降低的一定生活水平”从而产生的损害赔偿请求权。由于张新宝教授主张死亡赔偿金是财产损失的赔偿，而不是近亲属的精神损害抚慰金，因此，我们看到张新宝教授实质上主张死者的近亲属对死者的生命具有一定的财产利益。由于张新宝认为这种财产利益是以死者的预期收入为计算依据的，因此，就在个案中死者近亲属应该证明这种对死者预期收入享有的合理性和可能性，如果死者从不愿意养家且事实上从没有养家呢？近亲属凭什么说死亡降低了其一定的生活水平？且即使降低了，究竟降低多少？财产损害赔偿的一个关键就是损失究竟有多大才赔多大，不能搞不清损失的情况下胡乱地请求损害赔偿。以死者十年或二十年的收入赔偿这种损失，其损失依据何在？如果在搞不清财产损失的情况下，就让侵害人赔偿死者二十年的收入，而不是十年或三十年的收入，与其说是赔偿财产损失，不如说：“我让你赔，你就赔，其他的你不要问了”。

（5）法释〔2001〕7号主张死亡赔偿金属于死者近亲属的精神损害抚慰金有个理论上的优势，就是：精神损害赔偿本来就是一本糊涂账，因此把死亡赔偿金归属于精神损害抚慰金，是用一本糊涂账代替另一本糊涂账的最有效方式，完全给法官自由裁量算了。死者家属哭的厉害，就多抚慰一下，不太伤心，就少抚慰一下。但是，既然是精神损害抚慰金，只应该与死者近亲属的精神受到损害有关的，凭什么在计算死亡赔偿金时又依据死者的预期收入来计算？显然风马牛不相及。

（6）杨立新教授的观点是最赤裸裸的“命价”了，绝大多数的学者忌讳谈论命价，因为民法上生命、大腿等都不是财产，没有价格可言。出生于检察官的杨立新教授烦不了那么多理论障碍，就像刑法的立法和司法解释常常烦不了刑法的理论一样，我就这样规定了，你能怎么样？

（7）杨立新教授勇敢地宣称死亡赔偿金就是“余命赔偿”，不得不佩服其勇气！那么怯怯地问一句：如果被砍了一条腿，或一只膀子，请问市场价格是多少呢？哈哈

（8）杨立新教授的命价计算方法好像还是我们已经熟悉的死者的一定年限的预期收入，当然，他强调同命同价，按照全国统一的某种收入或者消费标准制定。哈哈，我们前面已经论证过了，各人的命本不相同，而杨立新教授的所谓同命，就是全国的某种收入或者消费标准，看来伟大的神圣的“同命”不过就是“同收入”呀？太俗了点吧。再说，收入本不相同的，全国的统一平均收入本来就是一个统计学的概念，也就是说，所谓“同命”就是“全国平均收入”。也就是说，在杨立新教授看来，人人平等的同命就是全国平均收入。换句话说，从全国平均收入这个角度看，人人是同命的，因此也是同价的。与其说是因同命而同价，不如说是：杨立新教授认为给了你们同价，所以你们同命了。换句话说，人人同命，是因为全国人大制定了统一的命价。

(9)其实，杨立新教授也不是主张人人的死亡赔偿金都一个价的，他认为：“中国男人的平均寿命是76岁，女人是79岁，大体上是这样。如果没有侵权行为发生的话，一直可以活这么长，现在提前结束生命，侵害的就是这个生命的权利，赔偿的就应该是生命权的损失，那为什么要不平等？我觉得就应该按照死亡时的年龄来确定，这样才是最公平的。”原来杨立新教授认为年长者的命不如年轻人的命值钱，这倒是有保护未成年人的意味了，可是这不同价的命，是否有歧视老年人的嫌疑呢？保护老年人的利益也是我们社会的美德呀，何况年轻人今后还有机会赚钱，老年人与年轻人相比，更加缺钱。如果老年人的命不如年轻人的命值钱，那么老年人的腿或手是否也不如年轻人的腿或手值钱呢？因为这个老年人的腿和手已经用了很多年了，就像机械设备一样有个折旧问题？太搞笑了吧！

（10）命本不同，根本就不应该同“价”（死亡赔偿金），而且在立法上死亡赔偿从来就是不同的。在《民法通则》中，没有死亡赔偿金，按照其死者生前抚养的人必要的生活费来算，由于各地的生活费用不同，且不同的死者的生前抚养的人不同，死者亲属得到的钱从来都是不同的。《道路交通事故处理办法》提出了死亡补偿费的赔偿项目，按照当地的平均生活费赔偿十年，由于各地的平均生活费不同，不同的受害者，其家属得到的死亡补偿费也不同。在《国家赔偿法》里，“造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。”不同的年度，职工平均工资也不相同，凭什么迟几年死，命价就上涨了？2001法释7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，死亡赔偿金是精神抚慰金，而精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。在这六种因素下，不同的死者，其家属的死亡赔偿金也是不同的。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”显然也是因不同的人，其死亡赔偿金不同的。

（11）同命不同价的争论就是因为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》里把原来不同“价”（死亡赔偿金）的命，愚蠢地按照农村居民和城镇居民加以非类了。如果规定按照死者生前收入算多少年，人们往往无话可说了，你活着的时候收入少，死亡了赔的少，一般也不会引起社会义愤，这涉及到死者本人活着的时候的生存能力，众所周之，每人的生存能力是不同的。问题是，这个司法解释引人了农村居民和城镇居民两大类的概念，引发的争议已经不是“凭什么我家人死了比你家人死了得到的赔偿少？”的个人问题了，而是“凭什么农村人死了比城镇人死了得到的赔偿少？”这种严重的社会群体的歧视问题了。参与争论的每个人都把自己归类为“农村人”或“城镇人”，一场严重的社会分裂性质的争议就这样浩浩荡荡地展开了。与其说是个法学问题，不如说是一个社会学的问题。深刻的教训呀，立法者不应该引发社会对立情绪。中央早就宣布阶级不存在了，阶级斗争不存在了。但是社会各个阶层还是存在的，各个群体还是存在的，不同的阶层、群体的利益有时还是会发生冲突的，立法者应该慎用立法语言，不要刺激本来就愤愤不平的一些群体。和谐社会任重而道远！



（本文2009年8月5日动笔，8月11日完成）

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