[ 段明学 ]——(2009-7-24) / 已阅25599次

　　一看有无真正的、实际的出资。无论是合作开办公司或者合作投资，投资者都必须真正的、实际的投资，如果国家工作人员没有实际投资，而由请托人出资，则构成受贿。这里须注意区分国家工作人员实际出资与虚假出资的界限。有的案件中，尽管国家工作人员与请托人有合作投资的协议，以及国家工作人员的出资证明，表面上看是真正的出资，但事实上并没有出一分钱，这实际上是虚假投资，旨在掩人耳目，属于受贿。有的案件中，国家工作人员向请托人借款，由请托人先行垫付资金，但究竟是以借款为名，还是真实借款，要认真审查。主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）案发时借款时间的长短；（3）有无还款的意思表示及行为；（4）未还款的原因等。如果国家工作人员以借款为名，并未有还款的意思表示及行为，仍属于虚假投资。还有的案件中，国家工作人员有实际出资，但只是象征性出资，如公司注册资本20万元，国家工作人员只出资2万元，请托人则出资18万元。但在合作协议中，规定双方各出资一半。这表明，请托人为国家工作人员实际出资8万元，这8万元则为国家工作人员的受贿数额。
　　二看是否实际参与经营。是否实际出资与是否参与经营相互关联、相互印证。从出资与经营的关系看，存在四种情况：
（1）出资并参与经营；
（2）出资但不参与经营；
（3）不出资但参与经营；
（4）既不出资也不参与经营。
　　在第一、二种情况下，国家工作人员有实际出资，至于参与或者不参与经营、管理，皆为公司内部事务，因此，属于正常的生产经营活动，不构成犯罪。在第三、四种情况下，国家工作人员没有出资，无论是否派人参与经营，都属于受贿行为。受贿金额为请托人为国家工作人员出资的金额。
　　三看是否承担经营的风险。共享收益、共担风险是一切合作、合伙的基本原则。因此，在判断国家工作人员是否受贿时，有必要考察公司风险分担情况。如果国家工作人员既不出资，也不参与经营，仅获取经营“利润”，则构成受贿。
　　在受贿数额的确定上，须注意两点：一是，如果“合作”协议写明国家工作人员与请托人都有出资，但国家工作人员并未实际出资，而请托人出资，国家工作人员的受贿数额则为请托人给国家工作人员的出资额。其取得的经营“利润”不应再认定为受贿，而应认定为受贿所得的孳息。二是，如果“合作”协议没有明确出资数额，国家工作人员没有实际出资，也没有实际参与经营管理，而获取经营“利润”，则其受贿数额为获取的“利润”数额。

四、关于以委托理财的名义收受财物的认定

　　委托理财是近年来我国逐渐兴起的投资理财的新方式，对于实现客户资金的保值增殖具有一定的作用，但也成为腐败、权钱交易的新的滋生领域。国家工作人员借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的情况时有发生。
　　《意见》第四条规定了以投资理财名义收受财物的两种情况：一是，未实际出资而获取“收益”，在这种情况下，受贿数额以“收益”额计算；二是，虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益，在这种情况下，受贿数额以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。
　　实践中，以投资理财名义收受贿赂的情形十分复杂，其受贿数额的计算并不能局限于《意见》的规定。在判断是否受贿以及计算受贿数额时，应当具体情况具体处理。
（1）国家工作人员未实际出资，由请托人出资，购买记名股票、债券。根据公司法的规定，记名股票应当记名股东的姓名，股东所持的份数，股东所持股票的编号，以及购买股份的日期等有关事项。因此，记名股票具有较强的身份性，其转让须经过背书等方式，并由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。记名股票的盈亏将由股东自行承担。所以，请托人出资为国家工作人员购买的记名股票，其受贿数额应当为请托人为给国家工作人员的出资额。至于国家工作人员所得的股票收益，应按受贿孳息处理。
（2）请托人为国家工作人员购买的无记名股票、债券，由于无记名、债券的购买、转让并无特别的手续，以交付时为准，故而难以准确确定请托人的实际出资额。在这种情况下，应以国家工作人员所持股票的实际“收益”计算受贿数额。在案发时股票还未转让的情况下，应当以案发时该股票的市场行情计算应当“收益”，从而确定受贿数额。
（3）国家工作人员并未出资，而委托请托人购买股票、期货，请托人也未交付股票等证券，而是直接将“收益”交付国家工作人员，这种情况下，无论请托人是否真正购买股票、期货等，其交付给国家工作人员的资金即为受贿金额。
（4）国家工作人员有实际出资，但获取的“收益”明显高于其应得的收益，应当以受贿论处。由于证券、期货市场具有高投资、高收益、高风险的特点，其盈利与亏损并不是人为所能控制或决定的。因此，在国家工作人员有实际出资的情况下，如果其所获收益不是“明显”高于其出资应得收益的，不能构成受贿。如何判断是否“明显”高于其出资应得收益？这是一个很棘手的问题。首先需要从出资与实际收益的数量上进行对比。在出资一定的情况下，其收益总有一个极限。如果收益超过这一极限，则属于“明显”高于，否则不是。这个极限应该是在一定时期内、所有投资人员出资相同资金所能达成的最大收益。如所有投资人员分别出资2万元，其所得的最大收益为5万元，如果国家工作人员出资2万元，收益达到5万元甚至以上，如收益8万元，就是“明显”高于。之所以要以受贿论处，在于这种“明显”高于并不是国家工作人员应得的回报，而是请托人行贿所致。如上例中，国家工作人员收益8万元，超出应得收益3万元，这3万元实际上是请托人支付给国家工作人员的行贿数额。
（5）国家工作人员有实际出资，但是在他人未将出资实际用于投资活动的情况下，收受他人以“赢利”名义给付的财物。对于这种情况，《意见》并未作明确的规定。理由是：第一，委托理财操作上较为复杂，做法不尽一致，在有实际投资的情况下，不易判断也不宜区分钱款的出资者归属；第二，收益回报不必须以实际用于投资为条件，约定高回报额虽然不受法律保护，但这种违规做法实践中的确存在。我们认为，委托投资应当以国家工作人员的委托为前提，也就是说，受托者应当在国家工作人员委托的权限内进行投资。如果受托者没有进行实际投资，这就背离了委托理财的宗旨，实为借贷关系。在这种情况下，国家工作人员取得的收益不能高于有关禁止性的规定。最高人民法院1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”如果国家工作人员的收益超过这一规定，则构成受贿。受贿数额应当以超出部分计算（即收益－银行同期利率×4）。
（6）国家工作人员有实际出资，并约定保底条款的处理。在委托理财实践中，约定保底条款的情况比较普遍。保底条款是对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失、超额分成；保证本息最低回报、超额分成；保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。实践中，保底条款可以分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款和损失填补承诺条款。委托理财合同的保底条款是一种通过契约形式对委托行为的激励和制约机制。从法律意义上看，它是委托方和受托方当事人之间的意思自治行为；但是从经济学的角度上看，它却严重违背市场经济规律和资本市场规则。因此，现行金融法律禁止这种条款的存在。
　　对于国家工作人员与受托人签定的含保底条款的理财合同，应当认定为受贿。至于受贿金额如何计算，还须通过司法解释进一步明确。
　　2003年11月最高人民法院《关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》的规定，在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：（）国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受股票，没有支付资本金，为他人谋取利益，构成受贿的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算；（2）行为人支付资本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处；（3）股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。

五、关于以赌博的形式收受财物的认定

　　近年来，国家工作人员参与各种赌博违法犯罪呈现出愈演愈烈之势，不仅严重地败坏了党和政府的形象，而且这种赌博行为往往与贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪联系在一起，滋生大量的腐败。
　　国家工作人员参与赌博，首先是一种严重的违纪行为。《公务员法》第53 条规定：公务员必须遵守纪律，不得参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动，否则根据情况给予警告、记过、记大过、降级、撤职甚至开除的处分。根据“两高”2005年发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条的规定，对于国家工作人员实施赌博犯罪的，要根据刑法第303条以赌博罪从重处罚。通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。
　　实践中，应正确区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。国家工作人员不以营利为目的，与亲朋好友偶尔进行带有少量财物输赢，具有赌博性质的活动，属于娱乐活动，不构成赌博罪。根据刑法的规定，构成赌博罪要求以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业。对于国家工作人员来说，其有可观的、稳定的工资收入，因此其参与赌博活动很难认定具有营利的目的，更谈不上以赌博为业。所以，国家工作人员的参赌行为很难以赌博罪定罪处罚，实践中也鲜有以赌博罪定罪处罚的。因此，对于国家工作人员的参赌行为，除少量娱乐活动外，其他应当按受贿来处理。国家工作人员利用赌博活动收取财物，主要有两种情况：一是收受请托人提供的赌资，尽管这种赌资可能被输掉，但那只是国家工作人员对财物的处分，不影响受贿罪的认定。二是通过与请托人及有关人员赌博的方式赢取财物。在这种情况下，如何认定受贿？在我们看来，主要应当考察以下因素：（1）国家工作人员与请托人之间有无意思联络。一方面，国家工作人员有贪利的动机，另一方面，请托人有行贿的愿望，并且彼此心照不宣、互相达成默契。如果没有这种意思联络，就很难认定为受贿。当然，这种意思联络不限于赌博之前，在赌博过程中也可形成，即使在事前国家工作人员并不知情，但在事后（即赢取财物后）知悉的，也应当认定为受贿。（2）国家工作人员获取钱财的金额大小。如果国家工作人员一次获取的钱财超过受贿的立案标准，则可认定为受贿罪。（3）赌博的次数及输赢情况。如果多次赌博，国家工作人员都是稳坐钓鱼台，只赢不输，则可认定为受贿。因为这种赌博并没有按照赌博的游戏规则进行。
　　关于国家工作人员以赌博的形式收受财物的受贿金额，《意见》未作明确规定。在我们看来，如果国家工作人员与其他参赌人员都达成意思联络，则其受贿金额应为赢取钱财 的数额。如果国家工作人员只与请托人达成意思联络，与其他参赌人员未有意思联络，则应当根据请托人输给国家工作人员的金额计算受贿金额。

六、关于特定关系人挂名领取薪酬的认定

　　所谓特定关系人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。近亲属，是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。情妇或情夫，根据现代汉语词典的解释，指“男女两人，一方或双方已有配偶，他们之间发生性爱的违法行为”，女方是男方的情妇，男方则是女方的情夫。至于何谓“其他共同利益关系的人”，《意见》有必要作进一步的明确。
　　实践中，国家工作人员不直接收受请托人的财物，而是要求请托人给其近亲属、情妇（夫）以及其他具有共同利益关系的人安排工作。这种行为是否认定为受贿，主要应当看特定关系人是否实际工作。判断特定关系人是否“实际工作”，应当从以下几个方面入手：（1）看特定关系人与公司、企业或者机关事业单位是否签定劳动合同或者形成事实上的劳动关系；（2）看特定关系人是否有一定的工作职位，这种工作职位既包括行政管理职位，也包括劳动岗位。（3）看特定关系人是否服从管理，遵守劳动纪律。如果特定关系人在组织纪律、劳动管理方面明显享有其他人不具有的某种“特权”，如想来就来，想走就走，上班工作只是一个形式，则可判定其并未实际工作。
　　如果特定关系人不实际工作，挂名领取薪酬，应当认定国家工作人员受贿。受贿数额为特定关系人领取的薪酬总额。如果特定关系人虽然参与工作，但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的，也应当认定为受贿。受贿数额应当以特定关系人领取的薪酬总额减去该职位正常薪酬计算。如果特定关系人有实际工作，并且领取正常薪酬，不宜认定为受贿。

七、关于特定关系人收受贿赂的认定

　　从刑法理论上说，受贿罪属于身份犯，即只有国家工作人员才是受贿罪的适格主任。国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，收受请托人的财物，这是受贿罪的典型形态。但在实践中，国家工作人员在为请托人谋取利益后，并不是亲自收受财物，而是授意请托人将有关财物给予特定关系人。这类行为，虽然表面上国家工作人员本人没有获得财物，但实质上行贿人的指向是很明确的，最后送给特定关系人完全是根据国家工作人员的意思，是国家工作人员对于财物的处置行为所致，同样可以认定国家工作人员获得了财物，故应以受贿论处。
　　对于特定关系人收受财物能否构成受贿罪的共犯，不能一概而论。根据最高人民法院2003年《关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》的规定，非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为，国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员。或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处；近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人。构成犯罪的，应以受贿罪处罚。
　　特定关系人背着国家工作人员索取、收受他人财物，然后又让国家工作人员利用职务之便为他人谋利益，或者借助国家工作人员的权势为他人谋利益，这种情况下，由于国家工作人员并不知情，因而对国家工作人员不宜以受贿罪处理。但可以予以纪律处分。对于特定关系人，由于不具有国家工作人员的身份，因而不能定受贿罪，也不构成受贿罪的共犯。

八、关于收受贿赂物品未办理权属变更的认定

　　对于国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记的行为如何处理，在理论界及实务部门都存在较大的争议。对此，《意见》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”即国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，即使未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，都构成受贿罪的既遂。
《物权法》第9规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条、24条规定：“ 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”“ 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”根据物权法的规定，房屋所有权的转移以登记为准，汽车所有权的转移以交付为 准，未经登记的，不得对抗善意第三人。但是，法上非法占有的认定标准与物权法上的合法所有的认定标准不完全等同，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权，并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。
　　但由于物权法对房屋、汽车等大宗贵重物品的转让有特别的规定，所以也不能完全忽视这些规定对受贿形态的影响。对于房屋等不动产而言，是否登记对其是否拥有法律认可的产权有重大的现实意义。不登记，就不可能取得合法的产权，尽管事实上占有房屋，但毕竟不受法律保护，这并不是国家工作人员所期待的。故而，国家工作人员是否能够顺利取得产权，既关系到受贿既遂与未遂的认定，也影响到受贿与借用之间的区别。对于受贿与借用的区别，关键点在于：一是看国家工作人员是否能够顺利地取得房屋的产权。对于新建商品房，只要国家工作人员拥有办理产权证所需要的材料，一般为买卖合同和预售合同，即能够顺利地、安全地取得房屋的产权。如果国家工作人员在事实上没有取得办理产权所必需的权属证明及相关材料，一般不能认定为受贿既遂。对于二手房而言，其转让需要在出让方协助下，买卖双方完成房屋产权过户手续后，受让方即享有房屋产权。如果受让人仅占有该房屋，未回办理产权证，则仅取得他物权，不享有所有权。二是看国家工作人员有无事实上的处分行为。尽管由于诸多原因，国家工作人员还难以顺利取得房屋的产权，但如果在事实上已经处分房屋，则应当认定为受贿既遂。如国家工作人员将房屋出租并收取租金；将房屋转让给第三者，并收取房屋价款；已经对房屋进行装潢等。都可以据此认定受贿既遂。
　　对于汽车等动产，其转让以其交付为准，未经登记的，不得对抗善意第三人。也就是说，未经登记的，不能同时移转汽车的风险责任。如车辆的保险及事故处理等仍由原车主承担。因此，在这类案件中，犯罪嫌疑人往往以“借用”为由对抗“非法收受他人物品”。在认定借用还是受贿时，应当特别注意车辆的实际控制以及借用的时间长短。如果车辆长期处于国家工作人员的控制之下并由其实际使用，包括部分处分行为（如出租）等，则应该以受贿罪论处。如果国家工作人员只是长期借用，但并未实际控制，如借用一段时间又将车辆还给车主，尽管经常是这样，也不宜认定为受贿。

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