[ 尹振国 ]——(2009-6-29) / 已阅47393次

　　举证责任分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任的固定分配规则及举证时限的要求，对自己提出的诉讼主张承担提供哪些证据的责任，是举证责任的性质的外化及其功能的表现。当还有当事人所主张的待证事实不明，且在双方不能予以证明的情况下，法官可以据此径行对待证事实进行归类，从而确立应负担举证责任的当事人，根据举证责任履行的效果从而作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配产生不利影响的一方当事人。这为法官在待证事实处于真伪不明状态如何作出裁判产生了指示作用。
　　按照“谁主张，谁举证”的诉讼法原理，在一般侵权行为纠纷中，原告向被告主张损害赔偿请求权，就必须举证证明自己所受的损害是被告的侵害行为所为。但在共同危险行为中，导致损害结果发生的一般是一部分人，而且致害人不明，受害人无法证明实施共同危害行为的人中谁为加害者。如果按“谁主张，谁举证”的原则来分配举证责任，受害人就会因为举证不能而败诉，从而不能得到赔偿，实际上放纵了共同危险实施人，对无辜受害人实在不公平，有悖侵权行为法的立法精神。
　　有原则就有例外，为了平衡双方当事人的举证利益，更好的保护社会弱者的合法权益，在民事诉讼法上规定了由被告负担举证责任（即举证责任倒置）。即原告只要证明数人实施了危险行为，并造成了损害结果，而行为人的行为对损害结果是否存在因果关系，则由被告来承担举证责任。如果被告能够证明自己的行为并不会导致原告损害的发生，则其不承担侵权赔偿责任。否则，应由数个被告承担侵权赔偿责任。《关于民事诉讼法证据的若干规定》第四条第一款第七项规定：“因共同危险行为人就其行为和损害后果之间不存在因果关系而承担举证责任。”

第一节 受害人的举证责任

受害人的举证责任主要包括：[71]
一、 被告实际参与了共同危险行为

　　如果行为人没有实际参与共同危险行为，就不能被列为被告。如“烟缸案”中，实际上只有一个人实施了危险行为（丢烟缸），而同楼的其他居民并没有实施危险行为，故不宜将同楼的全体居民都列为被告。
二、被告所实施的行为具有一定的危险性

　　被告所实施的行为具有一定的危险性，即有危及他人的人身或财产安全的可能性,对危险的判断，应当根据周围的环境、造成危险的可能性的控制条件、行为本身等具体的情况来确定。如果行为人实施的行为不能构成危险行为，那么就不能构成共同危险行为。
三、损害是由共同危险行为造成的

　　在共同危险行为中，因为无法确定实际致害人，要求受害人必须表明共同危险行为人的行为都可能引发损害后果存在困难。
　　如果受害人能够举证证明危险实施者实施的某种危险已经通过某种方式转化为具体的危险，该具体的危险可能引发损害后果，且危险行为人都参与了这些危险行为，则可以认为其已经完成了因果关系的举证。[72]
　　从因果关系来讲，受害人不必要举证证明具体哪一个实施的危险行为与损害结果之间存在因果联系，因为法律设置共同危险行为法律制度的目的就是为了减轻受害人的举证负担。

第二节 共同危险行为人的免责事由

　　这里所谓的免责事由，不是一般的侵权行为中所指的违法阻却事由。一般侵权行为中的违法阻却事由，是指行为人的行为已经构成了对他人合法权益的侵犯，但由于某种法定的原因，如职务授权行为、正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助行为、受害人过错、第三人过错、不可抗力和意外事件等，不认为行为人的行为具有违法性。而共同危险行为人中的免责事由，专指共同危险行为人通过举证证明自己的行为与损害结果没有因果关系而免责的问题，而非证明自己非共同危险行为人的问题。[73] 如果行为人能够证明自己不是共同危险行为人，那就根本不可能要求他承担共同危险行为民事责任，更谈不上免责问题。

一、 应否免责之争

　　共同危险行为人是否可以通过举证证明自己的危险行为与损害结果之间没有因果关系而免责呢？
1.否定说
　　否定说认为，共同危险行为的立法初衷在于优待受害人和警戒共同危险行为人，因此，行为人不能以证明自己的行为无发生损害的可能来免责，还必须证明谁是真正的加害人，才能被免责。我国台湾学者郑玉波先生认为：“为保护受害人计，应否定说。良以证明自己未有加害行为，并非当然他人应负责，若他人证明未有加害行为而免责，则势必发生全体脱卸责任之现象，被害人将无法获偿矣。”[74] 如果按照“肯定说”的观点，行为人都可以证明自己没有加害行为而免责，那么势必发生全体行为人推卸责任的现象，受害人实实在在受到的损害将无法予以补救，且有姑息歪曲事实的加害人之嫌。[75]
2.肯定说
　　肯定说认为，共同危险行为人可以举证证明自己不是实际加害人，或者证明自己的行为不是损害发生的原因或条件，以免除自己的责任。此说是通说。
　　例如：甲、乙、丙三人，共同向疑似猎物的丁开枪，丁中枪身亡。其中甲使用的是气枪子弹，乙、丙使用是军用子弹，而丁中的子弹为军用子弹，则乙、丙负共同危险行为的赔偿责任，甲不负责任，因为甲的行为不是丁死亡的原因。《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第4条规定：“共同危险行为人能够证明损害结果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”因为建立共同危险行为制度的目的“是在无法查证的情况下，消除受害者举证困难的问题，而不在于为其找寻更多的债务人。”[76]
“共同危险行为人中，虽有人可举证证明而免责，但其他行为人仍可成立共同侵权行为，且不允许其举证免责，于情理上不通。” [77]
3.折衷说
　　“共同危险行为人不能证明其未加损害，而且须证明其未为损害之条件或原因，始得免其责任。”如数人于道路投球，起哄一人以球伤行人，如能证明其所持之球为软质不足以伤人，则可免责。 [78]
“否定说”将证明真正致害人的责任加诸于全部危险行为人，目的是为了避免各行为人均证明自己的行为与损害结果没有因果关系而免责，导致受害人不能获得赔偿。“但实务上认定共同危险行为的前提就是全部危险行为人中一人或数人的行为与损害结果之间存在事实上的因果关系，仅加害人不明而已；因此，通过举证证明排除各共同危险行为人的行为与损害结果的因果关系，以所谓法律真实来否定客观真实，逻辑上或有可能，事实上殊无此例，因为这种证明极无可能。若能证明真正的加害人，此时，已不是共同危险行为，而是一般的个人侵权行为。” [79]同时，法律采用“举证责任倒置”，使无法证明其行为与损害结果不存在因果关系的共同危险行为人承担连带责任已经较为沉重，如果还要其承担证明谁是真正的加害 人，未免苛刻。在实践中，如果采用“否定说”，对行为人举证责任提出过高要求，其结果可能会使共同危险行为人在以后的生产经营中，害怕高额赔偿，不敢轻易从事有危险性的行为——事实上有很多生产活动是具有危险性的，这就会导致技术水平改进不了，生产力无法得到提高。而确立共同危险行为理论，主要是考虑无辜受害人举证困难，保障其获得充分救济，才扩大了责任人的范围。但决不可以为责任者的范围可以任意扩大，否则有“矫枉过正”之嫌。
　　折衷说认为，“共同危险行为人不能证明其未加损害，而且须证明其未为损害之条件或原因，始得免其责任。”如果行为人之行为“未为损害之条件或原因”，则其行为自始不能致人损害——该行为本身已不属于共同危险行为了，行为人也不属于共同危险行为人了，要其承担共同危险行为责任，显然不合理。“所以，从妥善保护受害人的利益，又不给危险行为人施加不合理的责任，令其举证达到‘既不存在加害原因，也不存在加害条件’的程度，似乎更加合适。”[80]
　　相比较而言，肯定说是合理的。理由是：第一，从共同危险行为的立法目的来看，即在保护受害人获得及时而充分赔偿的同时，保护行为人免受动辄承担共同危险责任之苦，以使双方的利益能够平衡；然而，作为共同危险行为责任构成要件的因果关系，是法律推定的因果关系，既然是推定的，就可能被推翻，共同危险行为人就可以举证证明这种因果关系事实上不存在，从而可以免责；第三，“被告之一或一部分，如果证明自己没有实施加害行为，则表明他（或他们）不同属于‘不能知其中孰为加害人’之一部分。当然也就不对损害结果承担责任。至于‘证明他人为真正加害行为人’，不是他或他们的责任，法律也不要求知道最终确切的加害人。”[81] 第四，共同危险行为人证明自己的危险行为与损害结果之间没有因果关系的要求是相当高的，绝大多数行为人难以证明此点。况且危险行为人中必然包括实际致害人，即使非实际致害人都能举证证明自己的危险行为与损害结果无因果关系，最后不能举证证明的人最有可能是致害人（这也是法律追求的目标之一，尽可能地追求客观真实），所以，无须担心受害人无法得到补偿。

二、免责的举证程度：非实际致害人还是非损害的原因

　　虽然多数人都主张共同危险行为人可以举证证明自己的行为没有造成损害结果而免责，但是，关于这种举证应达到什么样的程度，有不同的见解。
　　有人认为，共同危险行为人只要证明自己的行为没有造成损害结果就可以免责，即自己的行为非损害原因。该说认为，共同危险行为理论本是考虑到受害人举证困难而对其为特殊保护，让共同危险行为人承担举证责任，对于有证明方法之人，自难使其免责，而且“行为人能证明其未有可能发生实际损害之行为，亦即已证明其未有危险之行为，纵令其他人中的有属于不能知孰为加害人，而该人则却已非共同危险行为人，自可不负连带赔偿损害责任承担举证责任。” [82]　　
　　史尚宽认为，共同危险行为人不能证明其未为损害，而且须证明其未为损害的条件或原因，如得免责。他认为若是数人共同实施某种具有危险性的行为，即使其中一人的行为没有现实地导致损害发生，但是他的行为可能成为实际导致损害行为的辅助条件。在这种情况下，若不能证明实际的加害人，该行为同样不能免责。这是一种较为严格的举证责任。
　　前面已经分析，如果行为人的危险行为不是损害结果的原因或条件，那么行为不可能造成损害结果的发生，也就证明可自己根本不是共同危险行为人，让不是共同危险行为人的人承担共同危险行为的举证责任岂不荒谬？本文采用第一观点，行为人只要证明了自己非实际致害人，即可免责。

第六章 我国共同危险行为法律制度的构建

　　下面列举几个案例分析共同危险行为与其他共同侵权行为的区别。

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