[ 尹振国 ]——(2009-6-29) / 已阅31110次

　　刑罚与犯罪相伴随而生，在历史的长河中，刑罚的历史由野蛮、残酷、消极、不合理到文明、缓和、积极、合理的进化过程无疑是人类社会文明进步的最佳写照。一个国家的文明程度也同样可以从其刑罚与同一时期其他国家刑罚的严酷性相比较而得以窥之。从古至今，刑罚经历了从以死刑与肉刑为中心到以自由刑为中心再到现代正逐渐以非监禁刑为中心的发展历程，这一历程的演进与人类文明进步的脚步是相一致的，也是人类理性战胜非理性的结果。

注释：
[1] 批判刑罚进化论的观点可参见对周光权 《刑罚进化论批判》一文，载于周光权：《刑法学的向度》，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第319页-第335页。
[2]《辞海》（1999年版普及本），上海辞书出版社，1999年9月版，第2954页。
[3] 甚至一直到现在，达尔文的进化论在学术界一直被广泛争论着，这其中容易被忽视的事实是，来自宗教界的尖锐批评和攻击不仅仅具有负面作用，还有正面作用，即这种批评促进了进化论的不断完善，同时争论使一些含糊的基本科学概念得到澄清（批评有利于建设，想想爱因斯坦如何帮助量子论进步，当然那与宗教关系不大）。最终科学的东西不怕批评，只能在争论中变得愈加澄明，反之貌似科学的东西，尽管一时掌握着舆论，随着一连串科学发现的到来，不得不一再变换修辞伎俩。
[4] [英]丹皮尔：《科学史》，李珩译，广西师范大学出版社，1999年版。
[5] 转引自王玉武：“科学的法律进化论”，《甘肃行政学院学报》，2005年第1期。
[6] [美]罗斯科.庞德：《法律史解释》，邓正来译，北京:中国法制出版社,2002年版，第106页。
[7] 徐国栋，《民法基本原则解释》，北京:中国政法大学出版社,1992年版，第215页。
[8] 关于法律进化论，有学者指出了传统法律进化论的缺点，认为应构建科学的法律进化论。参见王玉武，“科学的法律进化论”，《甘肃行政学院学报》，2005年第1期。
[9](苏〕杜雨曼诺夫著，曹子丹等译：《苏联刑法科学史》，北京：法律出版社，1984年版。
[10] 关于人类历史的发展有无规律，这是一个争论不休的问题，限于篇幅，本文没有列举出相关的争论。
[11] 《马克思和恩格斯选集》第1卷，人民出版社。
[12] 我们不可能完全精确地预见、操纵历史未来发展的进程。参见周光权：《刑法的向度》，中国政法大学出版社，1999年9月版，第319页。本部分第（四）、（五）、（六）、（七）节关于进化规律的概括借鉴于王振宇，“社会进化论与世界社会主义”，《南都学坛》，2004年第5期。
[13] 转引自王振宇，“社会进化论与世界社会主义”，《南都学坛》，2004年第5期。
[14] 由于生物进化的无目的性，人的认识能力是有限的，对事物规律的揭示往往基于经验的总结，必须认识到，刑罚的进化是渐进的，进化具有无目的性。
[15] [法]涂尔干著，《乱伦禁忌及其起源》,上海人民出版社，2006年8月版。
[16] 这是基于刑法、刑罚与国家同时产生的理论假设。近代资产阶级思想家大多认为法起源于人性或人的需要。并断言人类在进入国家之前的自然状态中就存在着永恒不变的“自然法”。马克思主义法学认为，法不是从来就有的，它随着私有制、阶级出现而产生。在漫长的没有阶级、没有国家和刑罚的氏族社会，只有氏族习惯是氏族全体成员公认并共同遵守的调整人们相互关系的准则和指导人们行为的规范，具有普遍的约束力，这种约束力逐渐由公权力的强制力来加以保证。中国古代传说中的“象刑”即是对氏族成员违反习惯法的一种惩罚，即用不同的服饰来把违反氏族习惯法的人与其他氏族成员区别开来加以羞辱。这是后世耻辱刑的滥殇。那些严重违犯者，可能会受到“流”这样更为严厉的惩罚，即不认可他是氏族成员，把他驱逐出氏族。因此从一定意义上讲，法律的起源，实质上就是一个由原始的氏族习惯到奴隶制习惯法的质变过程。同时，对违反习惯法的惩罚制度也开始建立并逐渐得到强化，出现了专门职掌审断的官员，传说中的“皋陶制刑”也就发生在这一时期。
[17] 〔意〕贝卡利亚著，黄风译，《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，2003年2月版。
[18] 甘雨沛：《比较刑法大全》（下册），北京大学出版社，1997年版，第562页。
[19] 摩奴法典》，商务印书馆，1996年版。
[20] 张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社，1983年版，第64页。
[21] 毕克迈耶语，转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社。
[22] 转引自 王瑾：《中华刑法论》（上册），中华书局1933年版，第4页。
[23] 转引自 王瑾：《中华刑法论》（上册），中华书局1933年版，第4页。
[24] 参见[法]涂尔干: 《乱伦禁忌及其起源》,上海人民出版社，2006年8月版。
[25] 《商君书.君臣》
[26] <韩非.五蠹》
[27] 《荀子.王制》
[28] 董淑君：《刑罚的要义》，中国政法大学博士论文，中国期刊网优秀硕博论文数据库，2001年6月。
[29] 参见[美]E.A. 霍贝尔:《初民的法律》，周勇译,中国社会科学出版社，1993年版。
[30] 最初的违法与犯罪、违反禁忌的行为并无严格的区分。
[31] 日尔曼人将违法行为看作是对和平的破坏，惩罚犯罪的目的即在于维护和平。参见曲嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社，2000年版，第72页。
[32] 还有一种解释，即战争即是刑罚，直接将军事做为刑罚来适用，《汉书.刑法志》“黄帝以兵主天下”，刑之大也，“圣人因天秩而制五礼，因天而作五刑；大刑用甲兵；其次用斧钺；《辽史.刑法志》上说：”刑也者，始于兵而终于礼者也。
[33] 张晋藩：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版，第16页。
[34] 《周易》
[35] 蔡枢衡称：“君权取代神权，苗族先于夏族。早在少颢时代，苗族便已实行君夺神权，巫并于官。” 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第48页。
[36] （日）大谷实：《日本的刑事政策》，黎宏译，法律出版社，2000年版 ，第7页 。
[37] 转引自朱炳祥著《社会人类学》，武汉大学出版社，2004年第1版，第41页。
[38] 这里所说的“刑罚的进化阶段”是在一种刑罚文化没有其他刑罚文化接触的假定条件下提出来的。事实上，无论是古代还是现代，并不存在着任何一类没有与外界接触的纯而又纯的单靠进化达到新质的刑罚形式。因为刑罚的传统是可以继承的，刑罚也可以移植。各朝各代并不单独采取一种刑罚形式。其中也有“返祖”的现象，如肉刑的复活。我们为了研究的需要，才不得已作出了这种人为的分隔。
[39] 参见邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第1－19页和董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。
[40] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第11－12页。
[41] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第18页。
[42] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第19页。
[43] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第3页。
[44] 本部分关于刑罚进化阶段划分和刑罚进化特征的概括，均借鉴邱兴隆教授的理论观点。详见邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第1－19页
[45] 王谨著《中华刑法论》，中华书局，1932年版。
[46] 钟安惠《西方刑罚功能论》，中国方正出版社，2001年版，第9－12页。
[47] 钟安惠《西方刑罚功能论》，中国方正出版社，2001年版，第9－12页。

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