[ 尹振国 ]——(2009-6-29) / 已阅28312次

　　刑罚源于天说或者源于神说在历史上产生有其必然性，因为远古时代，人的力量弱小，人们常常设想在人和自然之上存在着某种超自然的力量——神或者天。由此，人们形成了对天或对神的崇拜。基于这种崇拜，人们把自然现象和社会现象归因于神或天的安排。在今天看来，刑罚源于天或者神的观点是不具有科学性的，它不是刑罚起源的合理解释（原罪说和上述观点类似，不再赘述）。
　　根据刑罚起源于社会契约，刑罚是社会契约的产物。关于“社会契约”一说，源于卢梭的《社会契约论》。卢梭提供的整个理论似乎是可以自圆其说的，也就是说按照他的理论思路的话，我们可以推导出和他一样的结论。但是其前提是，我们必须认为卢梭提出的假设或者前提为真，因为“任何从错误的前提推导出的结论，其正确性都是值得怀疑的。”但是，卢梭的那些假设是否能遂人愿呢，或者说其足以说服我们并使我们相信他的假设是正确的呢？只要我们认真地去想想，我们就会发现卢梭的前提的正确性与否之论证存在着许多困难。人民在什么时候、什么地点、以何种方式达成了所谓的社会契约无法得到证明。当时人类社会居住本身的分散、交通的不便利都使得以那样一种全社会的公意达成契约成为不可能实现的行为。因此，卢梭的理论是有缺陷的。他在逻辑上的严密并不能弥补他前提的可能性错误的不足。由此，我们也不能从社会契约论中找到刑罚起源的合理解释。
　　刑罚源于定分止争说和刑罚源于维护社会秩序说（或者社会方玮说）本质上是相同的。刑罚源于定分止争，与其说是对刑罚起源的揭示，还不如说是对刑罚功能和目的的抽象。因为该说立足于社会需要解释刑罚起源，它只是证明了刑罚存在的依据和正当性，并没有具体说明最先出现刑罚的原因，也没有事实依据作为佐证。在《现代汉语词典》里起源的含义有两个：一是开始发生；二是事物产生的根源。可见，刑罚源于定分止争说并没有阐述刑罚产生的根源。因此，该说难以解释刑罚的起源。
　　刑罚源于复仇说，是具有合理性的学说。因为一方面，众多国家早期法律中有关刑罚的规定带有明显的报复或者复仇色彩，如古巴比伦的《汉谟拉比法典》规定，对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的刑罚。显然，伤眼、折骨与击齿作为刑罚，只不过是对犯罪的同害报复。还有一些人类早期的刑事立法和司法实践足以证明复仇是这些国家的刑罚赖以产生的原因，刑罚源于复仇是一种以史为据的结论；另一方面，复仇是人（甚至动物）之皆有的一种本能，这也是合乎人性的，因个人复仇需要而产生作为公共报复手段的刑罚，是一种合乎逻辑的结论。根据西方人类学家对近现代既有的原始部落人类群体的研究和考察发现，在所有的原始部落中，无不存在着复仇的现象。只是复仇的对象、程度和复仇的原因各不相同而已。[29] 又，刑罚的本质即是惩罚，无论是通过私人复仇，还是通过国家复仇，皆是通过复仇的方式对犯罪人进行惩罚。当然，人类早期以私人复仇或者部落复仇作为惩罚“犯罪”[30] 的主要方式，只是到了后来，为了避免复仇的反复和私人复仇的诸多弊端而由代表公共意志的国家来行使刑罚权对犯罪科以刑罚，这样真正意义上的刑罚就出现了。如古巴比伦的《汉谟拉比法典》规定有类似于同态复仇的条款；其后如日尔曼时期的查理大帝即曾颁布禁令严禁对杀人者实行同态复仇，要求急速进行和解，并急速向被害者的家属给予适当的赔偿 实行“赎罪金”制，同时要求向国王或领主缴纳罚金，叫做“和平金”[31] 刑罚起源于兵说，是对中国古代刑罚产生的原因较为合理的解释。[32] 中国在国家产生的过程中，曾经发生过诸多的大规模战争，如共工蚩尤之战、黄帝炎帝之战等等。传说中的黄帝及其后裔经过52次大小征战，方取得最后之胜利，也绝非后人杜撰。[33] 一方面，在战争中，损害对方的身体甚至是剥夺对方的生命是自然而然的事情。我们通常所说的刑，即墨劓刖等大都是在“部落征战或与征战相关环境中出现和使用的，最起码和征战有某种联系”，在战争中，交战双方难免有俘虏，为了管束俘虏，不可避免地要制定相应的规范，以刑罚的手段予以惩罚和威慑，这些肉刑最初是对敌对部落的人施加的一种惩罚性措施；另一方面，既然有战争，便必然有约束军队的规范，因而存在制定具有刑罚性质的军阀的必要，所谓“师生以律”。[34] 随着时间的推移和氏族界限的消失，阶级国家的诞生，肉刑就变成了国家刑罚的一种。“禹承尧命之后，自以德衷而制肉刑”，夏朝正式制定了五刑之后，刑罚的锋芒也就指向了所有反抗统治者和破坏社会秩序的所有人，“德以予中国，刑以威四夷”，今人吕忠勉也说：“刑之始，盖所以刑异族 ”，它自然带有原始的痕迹。
刑罚产生于禁忌说也是有一定道理的，法国社会学家涂尔干认为，罪行仅仅是指集体意识所禁止的行为。据摩尔根的《古代社会》，古代氏族或部落内部违反自我约束纪律的行为，除了伤害外，还有诸如逾越对偶婚范围而强行发生性行为，或部落亡叛行为，对于这些行为，对行为人多采用鞭挞、逐出部落等进行惩罚。由此也可以证明，刑罚的本质是对违反集体意识所禁止的行为的惩罚。
　　对于中国的刑罚产生苗裔，中国史书上有记载，《尚书•吕刑》记载三苗之君的苛酷刑罚,曰:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。“实指三苗率先摆脱了神权观念的束缚，制定了以肉刑为中心的刑罚体系，建立了当时最完善的刑法。这在中国法的历史上无疑是一项史无前例的创举。” [35] 禹讨伐三苗而将其“五虐之刑”推行于华夏部族。
　　刑罚源于阶级斗争的学说，不是对刑罚起源的原因的揭示，而是对“法是统治阶级意志的体现，是统治阶级维护自身的统治的手段的“法律本质”的套用。一方面，法的本质是什么和法的产生原因不是一回事，对法的本质的回答不能揭示法的产生原因；另一方面，由法是阶级斗争的工具推论法是阶级斗争的产物，缺乏实证依据。更为重要的是，这一结论不能用来解释中国刑罚产生的历史事实。如前所述，中国古代的刑罚产生于苗裔，而为华夏族所用，而中国阶级的划分和国家的产生直到夏朝才出现。将刑罚产生的原因归结为阶级斗争，不符合事实。

(四) 几个问题的说明

　　刑罚的起源与刑罚的本质和概念是不同的，刑罚的起源问题是刑罚产生的根源，刑罚起源回答的问题是刑罚来自于哪里？刑罚从哪里演变而来？刑罚的最初样态是什么？刑罚的本质和概念回答的问题是，刑罚的本质属性（内在规定性）究竟是什么，刑罚区别于其它事物的质是什么？
　　刑罚是刑法所规定的由国家司法机关专门适用于犯罪的用以剥夺或限制犯罪人之法益的惩罚手段；刑罚的本质是国家对犯罪人的惩罚。因而，我们对于法、刑法、刑罚的理解还是采纳马克思主义法学的观点。
　　从以上的论述，我们可以发现，古代刑罚的概念和今天刑罚的概念是不同的，如果以今天刑罚的概念取代古代刑罚的概念，不仅是苛责古人，而且会得出以古推今的错误结论。为了论述的方便，我们将国家产生之前的“刑罚”作为国家产生之后刑罚的前身，自始自终刑罚是作为防治犯罪的方法而出现的，是犯罪的伴生物，没有犯罪就没有刑罚。犯罪的防治，对于社会来说，是必不可少的。历史研究告诉我们，刑罚史的起始点与人类社会共同生活的起始点是一致的。”[36]
　　在阶级国家产生之前，存在着刑罚的前身和萌芽，随着社会的发展，尤其是经济得到长足的发展后，人类文明的程度在不断地上升，私刑已不再符合刑事政策的要求。刑罚逐渐地变为公法的内容。虽然，从刑罚的内容上看仍然以同害复仇为主。但是刑罚权已经由私人或组织转向国家，由国家统一来适用以避免冤冤相报的恶性循环。
　　事实上，刑罚是在人类社会发展过程中逐渐形成和发展起来的，其形成和发展，受诸多因素的影响。如刑罚是政治制度的组成部分，人具有主观能动性，可以进行刑罚制度改革。应该指出的是，肯定刑罚是源于复仇、源于战争或者源于禁忌的产物并不具有普适性，因为社会生活是复杂的，远古人类生活具有地域性和封闭性（人类改造自然的能力是不断发展的），正如中国的刑罚起源于战争是一种合理的主张，但这一结论未必适用于外国的刑罚起源；刑罚源于复仇之说的合理性也可能只限于揭示某些国家刑罚起源的原因。因此，对刑罚起源的探究要根据具体的史实，对具体国家或地区进行具体分析，而不能一概论之。

二、刑罚的进化

(一) 刑罚进化的阶段
　　刑罚的进化不是自然而然的，包含着人的智慧、人工选择和调整。刑罚的进化也不是直线式的，不是一个形态的连贯和历史的序列，而是各种形态表现为阶段的序列。在赛维斯和萨林斯的进化观中，进化是一种双向性的活动：“一方面是提高专门化的适应性，这是适应水平的提高，即是特殊的进化；另一方面，则是一级一级由低级向高级的发展或进步。则是综合水平的提高，即是一般进化。” [37]刑罚的进化是一般进化与特殊进化的统一，刑罚在进化的过程中，适应社会发展需要的刑罚形式被保留下来，刑罚逐渐由不成熟、野蛮、落后走向成熟、文明、人道。所谓刑罚的进化阶段指的是，刑罚从产生到现在由不成熟到成熟、由野蛮到文明的发展阶段。[38]
　　在刑罚史上，对刑罚的发展阶段，大致有以下几种分段法：
　　第一种是自然分段法，这种分段法和历史年代的分段法类似，即把刑罚的发展阶段分为太古刑罚、中古刑罚与近世刑罚（也可划分为古代刑罚、近代刑罚、现代刑罚）。
　　第二种是政治分段法，此种方法以社会进化论为依据，将刑罚的发展阶段划分为奴隶社会的刑罚、封建社会的刑罚、资本主义社会的刑罚、社会主义社会的刑罚。
　　第三种是经济分段法，这种方法按照人类物质生产的发展阶段为依据，把刑罚的发展阶段划分为采集经济时代的刑罚、狩猎经济时代的刑罚、畜牧业经济时代、农业经济时代的刑罚、工业经济时代的刑罚。
　　第四种是理性分段法，此种方法以不同历史时期刑罚所追求的理性为依据，将刑罚划分为复仇时代的刑罚、威慑时代的刑罚、博爱时代的刑罚和科学时代的刑罚四个阶段。[39]
　　第一种划分方法，显然是从人类历史演化的角度来对刑罚进行的划分。但是人类历史的演化过程与刑罚的进化过程并不是同步的。刑罚并不是随着人类的产生而产生的，而是人类社会形成后，出现了用以惩罚犯罪的刑法，刑罚才随之出现；中古时代的刑罚也与现代的刑罚在形式和内容上都存在着许多相似之处；而去太古、中古、近世，只是历史年代自然演化的过程，并不能揭示刑罚由低级到高级、从不成熟到成熟、从野蛮到文明的发展历程。因此，按历史年代来划分刑罚进化的历史不妥当。
　　第二种划分方法，是按照社会形态进化的顺序来划分刑罚进化的阶段的。按照社会进化论的观点，社会的发展确是由低级到高级、从落后到先进的过程。但是社会毕竟不是刑罚，刑罚只是社会上层建筑的一个方面，刑罚有这自己特殊的进化过程。如果以社会的进化形态来划分刑罚的进化阶段，其结果必然是使同一社会形态下的刑罚的不同进化形态的差异以及不同社会形态下的刑罚进化的共性被抹杀掉了，这样就不能正确揭示刑罚进化的规律。例如以报复和威慑为目的的刑罚在奴隶社会和封建社会都是存在的，而今天资本主义和社会主义的刑罚，在形式和内容上来看，也很难说有什么差异，在社会主义产生以后，社会主义和资本主义就是共存的，事实上，社会主义国家移植了很多资本主义的法律制度。应该明确的是，有很多人类的精神文明成果，不单独属于哪一个社会，而是人类共有的。因此，按照社会进化的阶段来划分刑罚进化的阶段也是不妥当的。
　　第三种划分方法，以人类物质生产方式的阶段划分刑罚进化的阶段存在着以社会发展形态划分刑罚进化阶段类似的问题。经济基础决定上层建筑，但是经济基础不会直接对刑罚制度的建立或者变革产生作用。上层建筑具有相对独立性，刑罚的变革与社会物质生产方式的发展的关系不甚密切。选择什么样的刑罚制度，更多的是人类关于刑罚的认识发展的结果，即人类理性发展的结果，是各种刑罚思想互相竞争、磨合的结果。
　　第四种划分方法，以人类理性的发展阶段来划分刑罚的进化阶段。所谓理性，是多元的。在一些哲学家看来，理性具有多重含义，或是人的自我意识、精神和理智（存在论的）；或是人的认识及其能力（认识论的）；或是一种理想目标，评价尺度和道德良知（价值论的）。各个部门学科在讨论其域内的“理性”时，恐怕无法忽视哲学上的释义。[40]
　　社会学大师马克斯.韦伯反复告诫人们：“影响任何给定事件的原因的数量和种类总是无穷的，在事物自身不存在任何东西能从这些原因中分离出来，成为唯一注意的原因。”刑罚进化的原因应当是多元的，是一个社会中政治、经济、文化等多重原因共同作用的结果。刑罚的进化既是社会经济基础变动的结果，又是（或许更重要的是）人类对刑罚功能、效果认识的深化、人道主义的发展的结果。
人类的行为区别于动物行为的主要特征是人的行为具有目的性。人们对于刑罚设置的目的或者存在的依据和理由是什么的思考构成了人们的“刑罚理性”。
　　刑罚是一种特殊的社会设施。对刑罚的正当性和必要性的思考也就是对刑罚道德性的判断。刑罚之“优胜劣汰”的进化过程，也就是合理的刑罚之“优胜”与不合理的刑罚之“劣汰”的过程（对刑罚进行正当性、合理性的追问，是一种价值判断）。
　　人的认识能力的发展决定着人们对刑罚理性的认识，进而决定了作为这种认识之结果的刑罚理性的进化。所谓“进化”是指固有的思想和行为模式经过长期的微弱的变化的逐渐积累最终成为本质上全新的东西。
　　因此，刑罚的“理性”既是存在论意义上的（人类对自身的认识）、认识论意义上的（刑罚的功能、目的的认识），又是价值论意义上的（刑罚是否是人道的、合理的）。
　　邱兴隆教授把刑罚理性作为标准来评价刑罚的不同进化形态的合理与否，从而展示刑罚不同进化形态之更迭是一种由低级到高级、由落后在先进的过程。事实上，肉刑的被唾弃、死刑的衰亡、自由刑的兴盛、财产刑的扩张，再广一点说，新的刑罚形态取代旧的刑罚形态，分明是一种优胜劣汰的过程。正是如此，与生物界之优胜劣汰的规律一样，刑罚也有优胜劣汰的规律。[41]
　　邱兴隆教授把刑罚的理性界定为刑罚的正当性（the justification of punishment），是在价值论意义上使用“理性”的概念。
　　因为刑罚的正当性既是刑罚所应追求的一种恒定的理想目标，又是评价刑罚是否合理的标准。他所主张刑罚的理性应当是报应与功利的统一。相应地，符合统一论的刑罚进化形态被认为是合理的，反之，是不合理的。而刑罚的进化趋势之一正是在于由受制于单纯的报应论或功利论走向以报应与功利相统一。
邱兴隆教授认为，对刑罚理性的不断发现与追求是刑罚进化的主要原因。刑罚理性的发展，使刑罚由低级向高级、由落后到先进、由不合理到合理、由不成熟到成熟发展。[42]
　　以不同时期的刑罚所追求的理性为依据，或不同时期不同的关于刑罚正当性的认识为依据，可以将刑罚分为复仇时代、威吓时代、博爱时代与科学时代四个阶段。邱兴隆教授提出一种新的理性分段法，他将刑罚进化分为复仇时代、威吓时代、等价时代、矫正时代、折衷时代五个阶段。他认为，将博爱与科学概称为刑罚的第三、四种进化形态，显然欠妥。因为博爱虽然是近代的一种重要理念，但其既非近代的唯一的理念，也非近代刑罚特有的理念，以其指称刑罚在近代的进化形态，未能揭示近代刑罚所追求的理性特征。而科学是现代一种普遍性的理念而非现代刑罚特有的理念。而且，自称科学的现代刑罚以为历史证明非真正科学的刑罚，以科学指称现代的刑罚不能揭示现代刑罚所追求的理性特征。尤为重要的是，在当代，刑罚已明显地区别于所谓科学时代而是受制于诸种理念之折衷的趋势，将科学时代作为刑罚之最终进化的阶段，不能反映出刑罚之当代理性特征。[43] 邱兴隆教授对刑罚进化阶段的划分法是目前为止的一种比较合理的关于刑罚进化的阶段的观点。本文采取此分段法。[44]
1、复仇时代
　　此阶段始于刑罚之缘起，大致终于中国的西周、西方的罗马时代。这一阶段的刑罚带有浓厚的复仇色彩，甚至以复仇为唯一的目的。日本学者牧野英一将刑罚的草创阶段称为“复仇时代”。[45]
　　人类的复仇文明大致经历了血族复仇、血亲复仇、同态复仇三个阶段。血族复仇是原始社会中的一种复仇习俗。当氏族、部落成员遭到外来伤害时，受害者给对方以同等的报复，以命偿命，以伤抵伤。中世纪的法兰克法规定，为被害人复仇是同族男性成员的权利和义务。血族复仇是无节制的原始本能的私力救济，往往导致氏族或部落之间漫无限制的残忍厮杀，甚至造成整个氏族或部落的灭绝，是一种无限复仇。随着共同利益范围的萎缩，血亲复仇逐渐让位于血亲复仇。血亲复仇是公正报应的开始。[46] 到了原始社会后期以及奴隶社会，血亲复仇又被“以血还血，以牙还牙”的同态复仇所取代。同态复仇是一种有限复仇，所谓“以眼还眼，以牙还牙”，在复仇的对象与时间上，都放弃了无限追求，从而体现出一定的理性制约。
　　黑格尔认为复仇实现的是“自为地存在的单个的意志”，而刑罚实现的是“自在地存在的普遍的意志”。复仇是人类早期的一种权利救济方式，在人类早期没有国家、没有法律、没有公力救济，人们常用复仇的方式来解决纠纷；复仇特别是同态复仇包含着人类早期朴素的公正观念，比如在当时两个人打架，一个人把另外一个人的眼睛打瞎了，那么最公平的处理方式是让受伤的人把打他的人的眼睛也打瞎。人们在长期使用同态复仇的过程中已经习惯了这种方式，以至于今天还可以看到它的遗迹。如在我们今天的 “杀人偿命，欠债还钱”的观念，在我们看来还是无可厚非的。
　　实际上，报应刑论的思想渊源是原始社会的复仇观念。人类何以要复仇，这恐怕与人类对公正的追求的本性有关，刑罚的报应复仇理论有着酣畅淋漓的体现，詹姆斯.史蒂芬爵士曾说过：“刑法之复仇的激情有如婚姻之与性的欲望。”法学大家杨鸿烈先生认为复仇是法令失效时的“变态行动”，是一种“蛮性的遗留”，也许这一观点过于片面。“善有善报，恶有恶报”，是永恒不变的法则，“没有犯罪就没有刑罚”，刑罚本质上是对犯罪的惩罚，至于善报恶报，只是方式不同而已，作为今天的比较合理的即折衷时代的刑罚，就包含着报应和目的两个方面的内容。至于复仇时代的刑罚特征，则表现在刑与罪在损害形态或表现方式上的对立。如古巴比伦王国颁布的《汉谟拉比法典》第196条规定，如果自由民损毁任何其他自由民之眼，则应毁其眼。
　　同态复仇是复仇时代刑罚的主要特征，它是历史的巨大进步，因为它限定了具体惩罚对象和刑罚强度，使报应更趋于合理。避免无限复仇的“冤冤相报”、没完没了的困境。随着国家权力的不断增长，国家干预的加强，复仇形式受到了严格限制。这最初的步就是规定向被害人支付“赎罪金”。无论是血族复仇、血亲复仇、同态复仇，还是交纳赎罪金，它们都表现出人类追求公平、讨回公道的正义本能和作为恶害行为的公正报应的基本要求。这些原始复仇思想是西方刑罚报应理论的雏形。[47]
2、威吓时代
　　刑罚的威吓时代以威慑为刑罚的基本理性，注重刑罚的威慑作用，奉行重刑威慑主义。这一威慑的刑罚制度，以严酷为主要特征。这一特征与现代“酷刑”的特征相似，关于“酷刑”的定义，无论是联合国的特赦国际，还是《大百科全书》，都是认为是为了作出惩罚、获得情报等目的，采取的造成肉体或精神痛苦的行为。酷刑是施行者达到目的的手段，无一不是彻底摧毁人的尊严和人格。刑罚的威吓时代大致始于中国的西周、西方的罗马法时代，终于中国的清末、西方的19世纪。[48]
（1）威吓时代的刑罚表现之一是死刑数量多而且滥用死刑 死刑是剥夺人生命的刑罚，是最严厉的刑罚，是极刑，统治者认为死刑具有最大的威慑力；尤其是在专制时代，统治者往往极力扩大死刑的适用范围，以维护专制统治。
汉武帝时，“大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决事比之三千四百七十二事（《汉书.刑法志》）。”就是说法律规定可以判处大辟（死刑）的条文共有四百九十条条文规定，可以处大辟的有一千八百八十二种情况，可以比照死刑的有三千四百七十二种情况，法网之密，可见一斑。在英国的封建刑法中，死刑更是多如牛毛。据布莱克斯通在18世纪60年代的保守估计，当时，英国仅规定死刑的成文法就多达160多部，每部成文法都规定了数种或数十种死罪。[49]
（2）行刑手段残忍 在布瑞安.伊恩斯所著的《人类酷刑史》中，我们可以发现，在整个人类社会的历史中，一部分人用各种各样的手段折磨另一部分人，包括斗兽、炙烤、挖心、身体拉长、灌水、凌迟等等，所使用的工具，包括绞刑架、镣铐、拇指夹、刑靴、刑杖等等。在发明折磨同类的手段和工具上，人的天才得到了淋漓尽致的发挥。

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