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律师合著《诉讼论辩理论与实务》 （中国社会出版社2004年8月出版）
律师论文：
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浅谈TRIPS涉及瓷器的知识产权保护措施
张宪涛
摘要：TRIPS作为WTO一揽子协议的附件（C），为知识产权国际执法确立了统一标准，瓷器作为中国传统出口商品，在国际贸易中应当利用TRIPS的保护措施增强其竞争力。本文从TRIPS的基本原则，规则和保护范围，知识产权执法以及如何对涉及瓷器的知识产权保护措施作了简要阐述。
主题词：TRIPS 瓷器 知识产权保护
CHINA在英文中既表示中国，又可解读为瓷器，景德镇作为世界知名的瓷都，如何利用中国加入WTO的契机，保护和鼓励智力发展，保护智力成果“产权化”，重振瓷都雄风，是科技、美术工作者的迫切愿望。本文试从WTO《与贸易有关的知识产权协定》角度阐述瓷器的知识产权保护。
一、TRIPS的基本原则、规则和保护范围
《与贸易（包括假昌商品贸易在内的）有关的知识产权协定》①简称TRIPS，此协定“是在参照现存的国际知识产权公约规定的基础上制定实体性法则。”②在此之前，虽然已经有多项知识产权保护公约，如1883年《保护工业产权巴黎公约》。1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。1891年《商标国际注册马德里协定》。1961年，《保护表演者、唱片制作者和广播组织罗马国际公约》，1973年《商标注册条约》，1989年《集成电路知识产权公约》等等，但这些条约签字方多的才130多个，少的仅有几个，有的至今尚未生效。为此，关贸总协定乌拉圭回合多边谈判通过求同存异，协调磋商，建立了国际范围统一的知识产权保护标准，作为乌拉圭回合一揽子协议的一项重要内容，纳入WTO规则范围。“这个建立在现有重要知识产权条约的基础之上的协定，为WTO全体成员方必须遵守的知识产权保护规定了一系列最低标准”。“是在GATT主持下成功地协调[各国知识产权]政策的第一个样版”。③
学者对TRIPS的评价，有的将其归纳为国际普遍性，保护范围广、执行强制化④，有的认为引进了WTO基本原则，增强了知识产权保护力度，适用了DSU机制⑤。首先应当肯定，TRIPS，引用了WTO最主要的三条原则，第三条“国民待遇”规定除有关知识产权条约惯例及协定已规定的例外，“各成员在知识产权保护上，对其它成员之国民提供待遇，不得低于其本国国民”，第4条将“最惠国待遇”，除A、B、C、D条款和TRIPS第5条规定的例外，“在知识产权保护上，某一成员提供其它国国民的任何利益，优惠，特权或豁免，均应立即无条件地运用于全体其它成员之国民”；第63条“透明度”，1款“各成员所实施的，与本协议内容有关的法律，条例，以及普遍适用的终审司法判决和终局行政裁决，均应以该国文字颁布，如果在实践中无颁布的可能，则应以该国文字使公众能够获得，以使各成员政府及权利持有人知悉。一方成员的政府或政府代理机构与任何地方政府或政府代理机构之间生效的与本协议内容有关的各种协议也应予颁布”，2、3、4款规定除有关秘密信息不得披露应将相关信息通知“与贸易有关的知识产权理事会”或应另一成员方的书面请求披露相关信息。其次TRIPS第一次明确了国际范围内知识产权的定义“承认知识产权为私权，承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的。包括发展目的与技术目的。这说明知识产权是特殊性的私有权，在不损害权利人的专有权前提下为保护社会公共利益的目的使知识产权回报社会。第三，TRIPS在知识产权保护范围、内容、期限等方面与其他知识产权条约有所变化，集成电路布图设计，计算机软件、地理标志、未披露过的信息列入保护范围，对于实用新型专利，著作权中的精神权利则未予保护。关于知识产权的保护期限，TRIPS规定著作权不得少于50年，专利不少于20年，工业设计和集成电路布图设计不少于10年。第四，TRIPS还确定了民事、行政、刑事等救济程序，和适用DSU争端解决机制，并专门设置与贸易有关的知识产权理事会监督协定的实施。第五，TRIPS还制订了六条规则：1、“宽标准立法”第1条规定“成员可在其域内法中，规定宽于本协议要求的保护，只要其不违反本协议，但成员亦无义务非做这类规定不可。”2、“权利穷竭”第6条，“不得借本协议的任何条款去涉及知识产权穷竭问题。”3、“对滥用知识产权的控制”，第8条、第40条可采取适当措施“保护公众的健康与发展”，“并促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公众利益”。但不得与TRIPS有关规定冲突，为防止对贸易产生不利影响“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权”，40条2款规定合同性许可中应予制止的“限制性商业措施”即独占性回授条件，禁止对有效性提出异议的条件和强迫性一揽子许可，40条3款并规定了磋商程序。4、“司法复审”62条知识产权的获得与维持程序应公平合理，适用41条2款、3款的程序，并应接受司法或准司法复审。5、“无保留”72条“未经其他成员同意，不可以对本协议中的任何条款予以保留”。6、“属于保证安全的例外”73条“即成员方不必透露损害其基本安全利益的信息，并可采取行动维护国家安全利益和维护联合国宪章规定的国际和平与安全的义务”。
TRIPS关于知识产权保护的范围包括：1、版权与有关权；2、商标；3、地理标志；4、工业品外观设计；5、专利；6、集成电路布图设计；7、未披露过的信息的保护；8、协议许可证中对限制竞争行为的限制。根据TRIPS规定。2001年10月27日我国修改了《著作权法》第3条将杂技艺术作品、建筑作品、模型作品、计算机软件以及法律行政法规规定的其他作品（如纺织品设计），列入受保护的客体，第10条概括了受保护的13种著作财产权，分别是复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权。2001年10月27日修改《商标法》，第8条特别增加规定三维标志、数字和颜色组合可以作为商标，第3条规定了集体商标，证明商标，16条规定了地理标志保护，第13条规定了驰名商标保护，31条增加保护在先权利的规定，2000年8月25日修改《专利法》第11条扩大了专利权人的权利范围，即授权专利权人禁止他人未经其同意对专利产品或者依照其专利方法直接获得产品进行许诺销售。此外，1997年3月颁布了《植物新品种保护条例》，2001年4月颁布《集成电路布图设计保护条例》，2001年12月修改了《计算机软件保护条例》，2001年6月颁布《专利法实施细则》，2002年8月颁布《商标法实施条例》和《著作权法实施条例》。
二、对陶瓷知识产权的保护措施
根据TRIPS和我国知识产权法，适用于陶瓷知识产权保护的主要包括版权与有关权、商标、地理标志，工业品外观设计，专利、未披露过的信息保护，其中，版权和未披露过的信息自动产生、商标、地理标志、工业品外观设计、专利须登记才发生效力。
TRIPS关于版权的定义包括9条：伯尔尼公约要求的翻译权、复制权、公开表演权、广播权、朗诵权、改编权、录制权、制版权及有关权，10条增加对计算机程序与数据的汇编的保护，11条出租权，9条2款规定“版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念本身。我国主要是通过《著作权法》实施。1994年8月，美术家李某为A市人民银行大厦落成设计“七女下凡图”大型壁画一幅，壁画烧制单位B艺术陶瓷公司去掉印文，擅自临摹烧制另一幅“七女下凡图”壁画卖给港商一万元，李某起诉法院后，由B艺术陶瓷公司赔偿李某1万元经济损失，并登报赔礼道歉调解结案⑥。1997年11月，拥有6名中国工艺美术大师的佛山S美术陶瓷厂就《引福归堂》等46件（套）陶塑石湾公仔被侵权状告佛山市W美陶厂等三厂家，法院认为被告复制，发行原告创作的石湾公仔构成美术作品侵权，判令被告停止侵权，赔礼道歉并赔偿原告经济损失18万元⑦，以上两个案例都是陶瓷作品著作权被侵害。
TRIPS关于商标的定义见于15条，“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业商品或服务区分开的标记或标记组合”。“尤其是文字（包括人名）字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册”，成员可要求把“标记应系视觉可感知作为注册条件”，知识产权谈判小组报告：1、A3注释为“商标”一词包括服务商标以及集合或证明标志⑧，16条规定“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。”我国通过《商标法》实施。如广东佛山市石湾日用陶瓷三厂于商品分类表22类将该厂生产的彩釉砖注册了“风帆及图”商标，中国轻工业进出口湖北分公司于22类油毡、地砖商品上申请注册“金帆及图”，被国家商标评审委员会复审驳回⑨，2000年3月，江西省陶瓷工业公司诉永光花纸厂“龙珠阁”商标侵权案经法院判决被告停止侵权，并赔礼道歉。
TRIPS22条对“地理标志”定义为“其标志出某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量，信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联。”中国社会科学院法学研究员郑成思认为属于保护的地理标志“景德镇陶瓷、唐山陶瓷，在国际上已经很有名了。”最高人民法院常务副院长曹建明教授举例称地理标志“如法国香水、中国东北大米、景德镇瓷器等”⑩，中国社会科学院法学研究员赵维田举例说“什么叫地理标志，例如法国白葡萄酒、贵州茅台、景德镇瓷器等(11) 地理标志的实施见于国家工商局和国家质监局规章的部分保护，以及修改后《商标法》16条的界定。如2000年3月，法院应证明商标“景德镇”权利人景德镇市陶瓷协会的申请，对中原彩绘瓷厂等7家企业、作坊盗用“景德镇”证明商标的陶瓷产品强行扣押。
TRIPS25条规定“对独立创作的，具有新颖性或原创性的工业品外观设计”提供保护。我国是通过《专利法》外观设计专利和著作权法3条7款图形作品和9款法律，行政法规规定的其他作品（如纺织品设计）实施，1999年11月江西省玉风瓷厂以景德镇市太白园欣欣瓷厂为被告提起外观设计专利产品——玉风二号杯侵权之诉，法院判令被告赔偿原告经济损失5万元，停止侵权并登报赔礼道歉，该案例誉为景德镇市知识产权第一案，被江西卫视、广东卫视报道。
TRIPS27条规定“在符合本条下述第2款至第3款的前提下，一切技术领域中的任何发明，无论产品发明或方法发明，只要其新颖，含创造性并可付诸工业应用，均应有可能获得专利。”我国通过《专利法》实施。
TRIPS39条要求“未披露过的信息应当符合三个条件：1、在一定意义上其属于秘密；2、因其属于秘密而具有商业价值；3、合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施”。还规定了提供给政府或政府机构的数据和未公开的实验数据（有关化学药品或农业化学产品）之保护。我国通过《反不正当竞争法》保护商业秘密予以实施。如1984年广东佛陶集团陶瓷研究所“冷等静压精细陶瓷辊棒”被列为全国火炬计划项目，并11次获奖，1992年、1995年两次被国家科委确认为国家秘密级技术，南海市金昌陶瓷厂通过招聘原佛陶所工作人员擅自使用该项成型工艺技术，佛陶研究所以侵权非专利技术秘密起诉，法院判令被告停止侵权并赔偿原告经济损失264万元（12）。
三、知识产权的国际与国内执法
TRIPS关于知识产权执法包括总义务，民事与行政程序及救济，临时措施和海关措施，刑事程序，争端的解决与防止五个方面。
（一）总义务TRIPS41条规定：“1成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效。这些程序的应用方式应避免造成合法贸易的障碍，同时应能够为防止有关程序的滥用提供保障”。2“执法程序应公平合理。它们不得过于复杂或花费过高，或包含不合理的时效或无保障的拖延”。3“判决最好采取书面形式并应说明判决的理由判决应仅仅根据证据，应向当事各方就该证据提供陈述机会”。4，对于行政的终局决定以及初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人，应有机会提交司法当局复审。关于司法复审，我国《专利法》《商标法》修改时对原行政终局裁定增加了司法复审程序。
（二）民事行政程序：TRIPS42条“公平合理程序”包括书面通知，法律顾问为当事人的代理人，不得强制当事人本人出庭，当事人提供证据以及保障保密信息，措施的权利，43条证据的提供规定了举证责任的分配规则，以及拒绝提供证据和信息的后果，44条停止侵权的禁令，但对善意行为人或强制许可（限于支付使用费或适当补偿）不适用，45条损害赔偿，对明知的侵权人责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知.......与本节之规定相同的原则”。
我国最高人民法院发布《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释使TRIPS42条、43条得到有效实施，《著作权法》46条、47条、48条、51条、52条，《专利法》57条、60条，《商标法》53条、55条、56条，最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》以及已经修改或即将修改的实施细则，规章将能满足TRIPS43条、45条、46条之规定，但对于45条律师费开支赔偿除最高人民法院关于审理著作权，商标权若干问题的两个司法解释有规定外，尚无法操作，47条获得信息权，48条对被告的赔偿尚无法律明文规定。
（三）临时措施与海关措施，TRIPS50条1款A项制止侵权的临时措施，B项保存被诉为侵权的有关证据，我国《著作权法》47条、49条、50条，《专利权法》57条、61条，《商标法》53条、54条、55条、57条、58条，《商标法实施细则》42条、43条，《专利行政执法办法》27条、28条、29条、30条、31条、32条、33条、36条作了相应的规定来保障实施。
TRIPS第4节“有关边境措施的专门要求”从51条到60条作了规定，1995年10月国家海关《关于知识产权保护的实施办法》对此作了相应实施措施。
（四）刑事程序。TRIPS61条仅要求“至少对于有关以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况”提供刑事程序及刑事惩罚。我国除在知识产权法律、法规中作出相应规定外，《刑法》213、220条假冒注册商标罪，214、220条销售假冒注册商标的商品罪，215、220条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，216、220条假冒专利罪，217、220条侵犯著作权罪，218、220条销售侵权复制品罪，219条侵犯商业秘密罪之规定，能有效地处罚“蓄意并具有商业规模的侵权案件”。
（五）争端的解决。TRIPS64条规定成员方发生的知识产权争端除本协定的特殊规定之外，应适用《GATT1994》第22、23条以及其成员根据《GATT1994》第22、23条而达成的解决争端的规范和程序的谅解协议，《GATT1994》第23条第1款（B）项及（C）项在WTO生效5年内不适用于解决就本协议而产生的争端。WTO《管理争端解决的规则与程序的谅解》附录1谅解所涵盖的协议即包含附件1C：《与贸易有关的知识产权协定》。DSU机制的纳入，为成员方域内知识产权执法公正性提供了国际监督，也为成员向知识产权纠纷解决提供了独立的司法程序。DSU规定涉及被侵权的个人或企业在用尽当地救济手段后，可以请求本国政府启动对侵权方的争端解决机制，此外，我国个人或企业还可采用我国政府已加入的WIPO世界知识产权组织设立的仲裁制度，WIPO设立的仲裁中心主要负责审理个人之间或企业之间有关知识产权的争端，采用快速仲裁规则，而且，针对互联网的知识产权争端可利用在线程序，通过互联网提出登记，接受各类通知，借助多媒体技术在世界范围内开展面对面仲裁。
注释：
1、《与贸易有关的知识产权协定》中文本系采用郑成思翻译本，载于九州出版社《通用国际商贸法规汇编》450-477页。以下所引用该协条款不再注释其出处。
2、见《关税与贸易总协定资料汇典》382页，社会科学文献出版社出版。
3、赵维田著《世贸组织（WTO）的法律制度》391页，吉林人民出版社出版。
4、赵维田著《世贸组织（WTO）的法律制度》394页。
5、王守泉主编《中国登上世贸舞台》286页，群众出版社出版。
6、沈庆中主编《知识产权案例精选精译》82页，江西高校出版社出版。
7、司法部《业务案例选》171页，长春出版社出版。
8、《关税与贸易总协定资料汇典》388页。
9、姚新华主编《知识产权法教学案例》285页，中国政法大学出版社出版。
10、《入世与人民法院》128页，156页，人民法院出版社出版。
11、赵维田著《世贸组织（WTO）的法律制度》404页。
12、刘兵，邓益志编《反不正当竞争法案例精选精析》147页，法律出版社出版。
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发表于《陶瓷研究》2003年第2期及《江西律师》2003年增刊，被推荐参加(2003.9青岛)首届华东律师论坛会议交流。
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