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面对权利之争，理应依法维权
——全国首例中药品种保护侵权案件案例分析
盛通律师事务所律师 王中杰
案情简介
本案缘起于一个中药产品——“五淋化石丸” 该产品是广西壮族自治区梧州市原人民制药厂科技人员研制形成中药组方，该药用于淋病和前列腺炎病症的治疗和防治。该中药组方于1994年被卫生部编撰收载于中华人民共和国卫生部《药品标准—中药成方制剂》第十九册。我省民营企业原格尔木制药厂依照生效于1997年7月1日《仿制药品审批办法》相关法律规定，于1999年申请对此药品进行仿制，并于1999年4月11日获得青海省卫生厅生产批复《行政许可》。此后，梧州市人民制药厂变更为现在的梧州三鹤药业有限公司（简称三鹤药业公司），格尔木制药厂变更为现有的各拉丹东药业有限公司（格拉丹东公司）。因而，目前在国内外生产“五淋化石丸”的厂家仅为梧州三鹤药业有限公司和青海各拉丹东药业有限公司两家药品生产企业。该产品由于药效显著，在国内外受到前列腺患者的青睐，用较好的市场和开发前景。三鹤药业公司依照《中药品种保护条例》规定，对该药申请中药品种保护，于2002年6月11日获得国家药监局《中药保护品种证书》，保护期为七年。格拉丹东公司依照《中药品种保护条例》规定，在2003年初向中药品种保护委员会申请品种保护并也获受理进入审查阶段。在此期间，格拉丹东公司尚在少量销售“五淋化石丸”。三鹤公司得知此事，先以格拉丹东公司生产假药为由要求卫生行政部门在全国对格拉丹东公司生产的五淋化石丸进行查处，但未达到实际目的。三鹤药业公司于2003年10月以格拉丹东公司不正当竞争为由将此案诉至梧州市中级人民法院，梧州市中级人民法院以知识产权纠纷立案受理本案，从而引发了两公司之间长达两年的诉讼大战。当时，在全国范围内，由于中药品种保护问题导致的诉讼还有在广西桂林市中级人民法院审理的海南省亨新药业公司诉江苏鹏鳐药业公司生产“抗癌平丸”的中药品种保护纠纷案件。由于本案终审判决在广西高级人民法院首先作出判决，故而，“五淋化石丸”引发的知识产权案可谓中国中药品种保护知识产权审判第一案。
该案进入诉讼程序后，盛通律师事务所接受被告格拉丹东公司的委托，指派作者本人担任其诉讼代理人，参加了本案得以二审诉讼活动。甚至参加了在国家药品食品监督局的调解活动。因而对本案十分了解。
双方讼争要点
梧州三鹤公司诉称：五淋化石丸是该公司科技人员艰苦研制而成，该产品投入生产后，被列为国家级重点新产品、国家基本药物并获得广西名牌产品称号，2002年6月21日获得《中药保护品种证书》，保护期为七年。被告格拉丹东公司却企图坐享其成，不顾法律的约束和商业道德规范，公然仿制国家明令严禁仿制的、我司的中药保护品种五淋化石丸，牟取暴利；被告格拉丹东公司的行为已经构成对三鹤公司合法权益的严重侵害。被告格拉丹东公司应马上停止制造、销售、销毁仿制我司中药保护品种的侵权产品五淋化石丸；该公司应在其实施侵权行为的范围内向我司赔礼道歉，并赔偿因其侵权造成我司的经济损失4,693,299元（ 审理中法院以自己确认的法律关系将本案定性为知名商品特有名称侵权纠纷）。
格拉丹东公司主张：该公司生产、销售的五淋化石丸，是依照《卫生部药品标准》、国家药品监督管理局《仿制药品审批办法》、获得生产行政许可及批准文号的医药产品，不存在不正当竞争行为；按国家中药保护品种条例的规定，取得品种保护的中药品种，并不当然享有独有的知识产权和生产、销售的独占权。并且，本案不属于知识产权纠纷案件，不应由人民法院管辖受理本案。请求依法驳回三鹤药业公司的起诉。
审判情况
本案经梧州市中级人民法院开庭审理，于二OO四年四月二十七日作出一审判决。判决要旨为格拉丹东公司生产销售的格拉丹东牌五淋化石丸构成对三鹤药业公司的三鹤牌五淋化石丸知名中药保护品种特有名称的侵犯。被告青海省格拉丹东药业有限公司应在本判决生效后，立即停止生产销售与原告广西梧州三鹤药业有限公司的三鹤牌五淋化石丸知名中药保护品种特有名称相同的格拉丹东牌五淋化石丸。并赔偿三鹤药业公司经济损失235万元。
格拉丹东公司不服一审判决上诉至广西高级人民法院，本案经二审审理，广西高级人民法院作出（2004）桂民三终字第14号民事裁定书（终裁前，最高人民法院对本案曾组织了专门研讨会），广西高级人民法院认为，“《中药品种保护条例》制定的目的是为了控制中药生产的低水平重复，实际上是中药生产的市场准入制度，并非创设知识产权制度……本案当事人为生产中药保护品种药物发生纠纷，不属于民事纠纷……梧州三鹤公司依照《中药品种保护条例》主张其享有民事权利的理由不能成立。梧州散鹤公司主张各拉丹东公司在未取得中药品种保护证书生产“五邻化石丸”构成不正当竞争行为，要求停止侵权，赔偿损失，也无法律依据”，裁定驳回了三鹤药业公司的起诉。
案例简析
本案争议的要点为：中药品种保护是知识产权的一种吗？本案属于不正当竞争案件吗？解决这两个问题，本案的实质问题便迎刃而解了。可见中药品种保护后对保护品种生产的行政授权是否是知识产权问题是本案的关键和切入点。因而，有必要对中药品种保护制度进行简要介绍。中药品种保护制度建立于一九九二年，安《中药品种保护条例》第三条规定，国家为鼓励企业研制开发临床有效的中药品种，对质量稳定、疗效确切的中药品种实行分级保护制度。中药品种保护的客体是列入国家药品标准和国务院卫生行政部门认定的列入省、自治区、直辖市药品标准的药物产品，即中国境内生产制造的中药品种，包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品。对于授予保护的中药品种，一般授予七到三十年的保护期，在此期限内保护品种仅限于取得中药品种保护证书的企业生产。同品种药的同时生产厂家，也可以申请和获得品种保护证书和生产权，授权标准是——达到国家药监局认定的质量标准。该制度还规定，未取得中药品种保护品种证书的企业，自他人取得品种保护之日不得生产该保护品种产品；擅自仿制保护品种的为假药。可见，仿制药品审批制度、中药品种保护制度都是国家行政许可行为。是基于保证临床用药需求、同时保证药品质量的要求而采取的对特定生产企业的行政保护措施。是用行政手段调节药品生产企业行为的方法。
基于上诉中药品种保护制度的简述，笔者作为本案民营企业格拉丹东公司的诉讼代理人的分析意见如下:
1、本案不是知识产权纠纷案件
首先，获得中药品种保护并不当然产生民事权利。从民事财产权的法源基础出发，取得的国家行政保护措施——中药保护品种证书后，并未取得新的民事权利，权利没有相应的民事请求权。
关于权利的产生是以历史形成的应有权利（如习惯和道德权利）为基础的，在公权没有干涉的情况下，应有权利仅处在自然状态，权利只有在国家赋予时才具有对他人的限制性，这是理论上所谓的权利法定原则。这一原则要求主张民事权利，必须有现法律对该民事权利的性质、构成要件、范围界限、取得的原因依据、权利形式的方式、权利保护机制均要作出明文规定。本案中从三鹤药业公司的权利主张和一审法院的判决都隐含着三鹤药业公司具有生产：“五淋化石丸”排他性的专属权，也就是民事财产权上的对世权。但从本案三鹤药业公司提起诉讼的依据是中药品种保护条例分析，该法规并不产生民事权利。该条例未设定受保护的中药品种会给制造人带来排他性的民事权利的规定。按立法法第七条的规定，对于刑事、民事、国家机构的法律设定，只能由全国人民代表大会制定。如专利法、商标法等。这说明中药品种保护条例无权设定新的民事权利和民事保护制度。
其次，中药品种保护不具有知识产权的属性。所谓知识产权是国际上广泛承认的一种特殊的、无形的财产所有权，包括工业产权和版权，工业产权又包括专利权和商标所有权。知识产权在法律概念上具有专有权和财产权的特征（本案类似于中药专利权但不等同于中药专利权）。知识产权同其他财产权一样采用法定主义，但是知识产权是更为严格的法定主义（这是因为知识产权不是来源于习惯、道德，而是起源于封建特权），知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。对于已有的客体，是否能够确认其构成民事财产权客体，一般应当严格依照法律（法律设定中的“法律”，一般应当理解为全国人大及其常委会制定的法律，即狭义上的法律，不包括行政法规）给予该客体的定位来考量。对中药品种的保护，就属于这类情形。《中药品种保护条例》并没有明文规定证书持有人的民事权利和民事责任，而只是在该条例第四章第二十二条至第二十四条规定了违反该行政法规的行政责任和刑事责任，可见该条例完全是一个为实现行政管理职能的法律文件，根本不存在从中推导出当事人享有民事权利的余地。由于中药品种保护属于对特定生产企业所生产中药品种的一种行政保护措施，不具有法律上的专有权和财产权特征，即对于中药品种保护来说，同一保护品种受益人不只是一家，它可以同时是两家以上的生产企业，决定保护几家生产企业同时生产同一产品的权利人不是《中药保护品种证书》的持有者，也就是说，《中药保护品种证书》持有者的权利是非独占性的，并且，对擅自仿制中药保护品种的处罚权归卫生行政部门所有，《中药保护品种证书》持有者不具有要求赔偿其经济损失的权利。所以条例将授权企业称之为证书持有人。证书持有人又允许有多人，这与专利法明确规定“专利权人”的称谓，专利权只授予先申请的人具有实质差异。从这方面理解，它也不是知识产权的一种。
财产权的属性而言，中药品种保护没有财产权属中的对世权和处分权的本质属性。对世权是绝对权，有排除一切人妨害的功能，只有权利人才有权处分；处分权是对财产有转让、赠与、使用、抛弃等积极权利。作为知识产权的专利权、商标权、著作权处分功能表现在诸如许可使用、质押、可继承、分割、转让、共有，甚至商业秘密也可许可使用或转让。这样的财产权属性从已经取得中药保护品种证书表达出的三鹤药业公司的权利内容上是见不到得，三鹤药业公司仅有生产特许和在产品上标注中药保护品种的信誉信息，却没有处分权的任何内容！（行政许可法第五条第三款规定：符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。）因此，这说明中药保护证书不是特定企业的权利证书，而是生产某一种中药保护品种的资格证书。这种情景完全符合行政许可不能转让的法理（如行政许可法第九条就规定行政许可不得转让）。对照卫生部卫药发（1995）第23号文件规定：“中药保护品种提前终止保护的，不得继续使用中药保护品种的称号。”，说明这种行政许可视为申请人提供的信誉信息和行政保障措施。由此我们可得出中药保护品种证书不是财产权利凭证，被保护的中药品种不是财产权，更不产生知识产权。
在当前中国社会变革剧烈，新事物、新技术、新问题不断发生的情况下，由于立法的滞后，也有通过司法解释、司法判决确认民事财产权产生、创设民事财产权的偶然情形。就目前的现实出发，一是不见法律有针对性的修改和制定新法；二是最高人民法院没有司法解释或以判例确认这种权益的存在以为下级法院提供指导。三鹤药业公司主张中药保护品种的生产具有民事上的排他性专属权既没有法律依据；又没有司法解释或判例支持其主张，而且是有悖于法理的。
2、本案纠纷不属于侵害知名商品特有名称权的不正当竞争案件
本案中三鹤药业公司与一审法院军人为梧州三鹤公司生产的五淋化石丸是知名商品，五淋化石丸是其持的特有的名称；格拉丹东在梧州三鹤公司的五淋化石丸获得《中药保护品种》证书后，仍擅自使用知名商品特有名称事实存在。这一认识是错误的。在知识产权的范畴里，知名商品是种概念，其“知名”是以商品的名称、标知、包装等来表述的，如知名的商品有雅格尔西服、海尔牌冰箱，但在本案中将五淋化石丸认定为知名商品，从而定位于是三鹤公司的特有名称，这与法律规定是相悖的，《药品管理法》第五十条规定：“列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称”；国家工商行政管理局曾出台《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢得不正当竞争行为的若干规定》，该规定的第三条第2、3款规定“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著区别性特征。”“本规定所称的知名商品特有名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为注册商标的除外”。五淋化石丸是这种中药类别的基本名称与商品的本质直接联系，为全体竞争者所使用，故不具有固有的识别性、独有性的特征。可见五淋化石丸是通用名称，而非 “特有名称”、“知名商品、”。
3、三鹤药业的诉讼请求没有事实依据和法律依据
按照民事权利法定主义，法律在先，权利在后，没有权利就谈不上运用权利的社会实践。通过上述分析，我们知道本案不是实质产权，亦不属于不正当竞争。所以不论是法律还是行政法规，只有在明确的赋予当事人某项权利的情况下，当事人才可以以其为基础提出民事主张。既然三鹤药业公司对五淋化石丸没有财产权、专属权、处分权，其提出的要求格拉丹东公司停止制造、销售格拉丹东牌五淋化石丸，销毁制造和销售的“侵权产品”、赔偿损失的诉讼请求，均缺乏权利依据，所以三鹤药业公司没有对格拉丹东公司债权的请求权。因为请求民事救济的权利是由民事原权利所派生的。“原权生救济权”，所谓原权，是指法律规定的基于合法事实发生的民事权利，如物权、知识产权、债权、人身权、继承权等。而请求权（如请求救济权）， 实质原权受到侵害而发生的请求恢复权利状态或赔偿损失的权利。现有原权利后有请求权，三鹤药业公司的原权不存在，其请求权就是无源之水、无本之木。因为民事请求权的产生，必然依托于实体上存在民事财产权，如果不存在实体上的民事财产权，就无从谈起民事请求权。既然中药品种保护仅是一种行政救济措施，这些制度表明《条例》规定的是公权力实施，行政管理相对人不能依此《条例》享有阻止他人生产的私权。正如你获得黄金专卖的行政许可后就有权阻止他人经营黄金一样与理不通；这正像一家有烟草经营许可的商店不能因为其他人未获得烟草经营许可的商店出售了香烟而提起民事赔偿之诉一样，他仅能向有关权力机关申诉、举报要求行政查处来寻求保护。当事人在此行政特许权利遭到妨害时，仅能请求行政救济，而无权以民事权利侵权请求司法保护。由此可说，三鹤药业公司的起诉确属没有实质权利基础和法律依据。
通过以上分析，本案由于不存在受民事法律保护的民事权益，更不是知识产权（包括不正当竞争）。当事人之间的争议不属于民事权利的争议，人民法院不应受理本案。因此说，广西壮族自治区高级人民法院作出驳回三鹤药业公司起诉的裁定是正确的。
结语
本案在广西高级人民法院二审后，做出了正确的判决，撤销了梧州市中级人民法院判令我省格拉丹东公司赔偿三鹤药业公司235万元之巨的错误判决。虽然为此格拉丹东公司花费不菲的诉讼成本，但本案由于该企业的积极应诉，才有了最终的胜诉的结果。如果格拉丹东公司对此案采取放任的态度，此首例中药品种保护案件可能会出现另一种结果。
此文发表于《青海民营》杂志，略有删改。
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