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主要论著 |
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论我国刑事证人出庭作证制度及其完善
[内容摘要]
在司法实践中，证人不愿、不敢作证的现象相当突出。证人拒证现象轻则导致司法机关取证不到位，证据链条有缺口，案件难以突破，重则导致冤假错案。现行的刑事诉讼法及相关的司法解释未能有效地解决好这种现象，造成现行的形式证人出庭作证显得很不完善，严重影响了审判质量和司法公正。本文通过对这一现象的深入分析，具体分析了造成证人出庭率底的几大原因：一是立法方面，二是经济方面，三是文化和社会方面的因素。由此几大原因所折射出我国在刑事诉讼中证人出庭上存在的不少问题和缺陷。突出的问题是大部分证人拒证或只是提交书面证言而拒绝出庭作证，致使庭审中不能当庭进行查证、质证，导致案件无法查清、查实，当事人的合法权益得不到及时保护。所以有必要对现行的刑事诉讼证人出庭制的进行改革和完善。本文大体从出庭证人的范围、相关配套制度的完善以及证人出庭的程序问题等方面进行了论述。
[关键字 ] 证人 作证 出庭 完善
目录
一、我国刑事诉讼中证人出庭的现状 5-6页
二、刑事诉讼中证人不出庭的原因分析 7-10
（一）立法方面。
（二）经济方面。
（三）文化和社会方面的因素
三、现行我国刑事诉讼证人出庭作证制度的问题和缺陷 10-15
（一）出庭作证证人的范围不合理
（二）出庭作证相关配套制度严重缺乏
（三）证人出庭作证程序不够完备
四、我国建立证人出庭作证制度的必然性 15-17
五、完善刑事证人出庭作证制度的具体构想 17-35
（一）出庭证人的范围
（二）相关配套制度的完善
（三） 证人出庭制度的程序问题
结束语 3４
参考资料 34-3６
正文
我国现行《刑事诉讼法》规定的七种证据之一的证人证言，是我国刑事诉讼中普遍运用的一种重要证据，几乎每一个刑事案件的审判及对事实的认定都离不开证人证言，它在证据制度中占有很重要的地位。同时，由于证人证言与其它证据相比，具有可塑性和确定性的特点，因而决定了证人证言在证明案件事实中的证明力特殊性复杂性。正因为如此，要求证人在法院对案件进行审理时出庭作证已成为必然。因为只有在证人出庭作证的前提下，才能对证人证言进行质证和辩论，才能实现证人证言的证明效力。所以，建立一套具有中国特色的刑事证人出庭作证制度以成为迫切的需要。
长期以来，由于种种原因，证人出庭作证在我国刑事诉讼中一直困难重重，刑事案件审理过程中，证人出庭作证的比例极少，大多数庭审均由审判人员宣读证人证言，而控辩双方也无法就证言进行直接的言辞质辩。显然，这种情形与修订后的刑事诉讼法所要求的庭审功能有较大的差距。必须改善和改进现行的证人出庭情况，以确保庭审功能。为了使证人出庭作证达到刑事诉讼的庭审调查的内在要求，我们有必要就对我国刑事诉讼中证人不出庭或拒绝出庭的作证情况进行分析，找出问题，探索对策，以健全和完善我国刑事诉讼证人出庭制度。
一、 我国刑事诉讼中证人出庭的现状
我国刑事诉讼法明确规定，证人证言是七种法定证据之一，证人应当出庭作证。但据有关资料显示，深圳市中级人民法院1997年1至9月份审理的刑事案件，证人出庭的只占通知出庭人数的8％。[1]1997年1月至2003年10月，河南省开封市南关区人民法院审结了728起刑事案件，其中应该出庭的证人有4213人。而经过审判人员耐心做工作，讲明利害和证人所承担的义务后，勉强出庭和自愿出庭的只有46人。其比例仅为1％强。[2]在国外及港台影片中，我们经常看到证人向法庭虔诚起誓的镜头，但在中国，老百姓很少作为证人走上法庭。在目前法院审理终结的案件中，约90％的证人没有出庭，只提交书面证言。证人出庭率低已是影响诉讼质量的突出问题。
现在我们面临着证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证，证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌的局面。证人不出庭作证，庭审中大量使用书面证言已是不争的事实。现在通常的做法是直接由审判人员当庭宣读证人庭外提出的书面证言，然后由控辩双方发表意见，进行所谓的“质证”，提不出异议的，法院便认定为定案的依据。
联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定，在判定对他人提出的刑事指控时，任何人都有权询问或者业已询问对他不利的证人，并使他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和接受询问。这被称为受刑事追诉者应享有的“最低限度权利保障”。[3]这一方面是要求所有证人必须出庭作证，另一方面要求凡是出庭的证人必须接受控辩双方的质证和询问。证人不出庭作证，容易造成程序不公正乃至实体的处理不公正，这不仅使法院的威信扫地，而且对被告人也是不公平的。同时，与目前法院的庭审改革所推行的当事人主义和直接言词原则极不相称，严重影响了司法改革所追求的公正与效率的价值目标，所以刑事证人不出庭作证是刑事审判中亟待解决的问题。
二、刑事诉讼中证人不出庭的原因分析
（一）立法方面
一是《刑事诉讼法》未规定证人强制出庭的义务，导致证人出庭的可选择性。《刑事诉讼法》第157条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其它作为证据的文书，应当当庭宣读。”这就是说证人可以不出庭，其证言只要经过公诉人或辩护人宣读，审判人员在听取公诉人及诉讼参与人的意见后，仍可作为定案的证据。因此，造成司法人员在司法实践中，以书面证言、询问笔录代替证人出庭作证，以宣读证言代替出庭质证，同时造成由证人自己选择是否出庭的局面。二是对证人的权利义务规定不明确。从义务方面来讲，我国《刑事诉讼法》第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第九十八条规定：“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任。”但对法律责任却无任何相应的规定。
（二）经济方面
长期以来，司法资源的匮乏是造成证人出庭作证难的重要原因。在市场经济条件下，每个人都是以自我为本位的人，特别是个体工商户、私营企业主每天的收人少则几十元，多则几百几千元，花在出庭作证上的时间非但无法补偿，而且还得自己掏包支付交通，食宿等费用，得不偿失。何况，现在多数企业中都普遍实行岗位责任制，出庭作证耽误了工作，收人大打折扣甚至全无，因此不愿出庭作证。同时司法资源的匮乏，使证人保护制度无从完善。相比之下国外对证人的保护分为事前保护和事后保护，一般采用证人整容，姓名更改，居所乔迁等措施，或者成立专门的证人保护小组，向证人提供24小时保护。[4]所有这些都需大量的资金投入才能完成。我国目前这方面的条件还不具备，证人如果出庭作证有的要冒着生命财产受到侵害的危险，这就使得证人在是否出庭上顾虑重重。
（三）文化和社会方面的因素
从社会学角度看，证人拒证现象有着深厚的社会根源。首先，从传统社会文化层面看，证人拒证有着深厚的历史原因。传统文化中的封建意识，中庸之道，隐忍退让等因素造成的“厌诉”心态，一直是许多证人不愿介入诉讼的惯性思维；“和合文化”为底蕴的社会伦理要求人们以和为贵，息事宁人，祈求相安无事，进而在刑事诉讼中形成拒证以求互不得罪，明哲保身的普遍心理；其次，从当今社会环境看，证人拒证也是一种生存策略。中国是一个人情社会，人们不愿意冒险地去破坏这张关系之网。[5]再次，从社会变迁带来的社群关系看，随着社会经济的发展和人口流动性的增加，人们不再热衷于纯粹的利他行为，对于发生在他人身上的事件更多地呈现一种“旁观者冷漠”的心态，事不关己，高高挂起，甚至对于当事人请求作证无动于衷。
三、现行我国刑事诉讼证人出庭制度存在的问题和缺陷
控辩式的庭审方式，要求有话讲在法庭，有证举在法庭，事实查清在法庭，罪责确认在法庭，是非辩明在法庭，裁决公开在法庭。为了保证这样一种新的庭审方式的真实再现，要求证人尽可能出庭，当庭作证。证人的证言要在法庭上当众接受公诉人、被害人、辩护人、审判人员的询问、发问，当庭进行质证，核实证据，当庭查明案件的客观事实真相。证人是否当庭作证是新的庭审方式能否真正的防止先定后审这一弊病中的重要一环。
但是，目前证人当庭作证情况令人担忧，最突出的问题是大部分证人拒证或只是提交书面证言而拒绝出庭作证，致使庭审中不能当庭进行查证、质证，导致案件无法查清、查实，当事人的合法权益得不到及时保护。据上海、江苏等地部分法院统计，证人出庭作证率只有5％-10％。[6]湖南省某基层法院1995年审结的88件民事经济纠纷案件中，总共使用了证人证言408份，但只有6人出庭作证。[7]拒证现象的大量存在，不仅使义务作证和出庭作证无法实现，自然也使如实作证和证人保护变成一纸空文。笔者曾看过两起案例，同是涉嫌贪污，一个被控涉嫌贪污19万余无，因本案的主要证人不愿出庭作证而“去向不明”，使案件难以审结。检察院只得在犯罪嫌疑人被羁押208天后，宣布撤销此案。另一个被控涉嫌贪污10万余元，因关键证人不愿出庭作证，使得该犯罪嫌疑人本可无罪释放而被判有期徒刑L O年。[8]
笔者认为现行我国刑事诉讼证人出庭作证制度的缺陷主要体现在以下几个方面：
（一）出庭作证证人的范围不合理
我国刑事诉讼法第四十七条规定，证人证言必须在法庭上经过质证，经过查实以后，才能作为定案的根据。同时，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼》若干问题的解释第一百四十一条规定，符合未成年人、庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便等四种情形的，经人民法院准许，证人可以不出庭作证。从这些规定可以看出，我国是将证人出庭作证作为诉讼的普遍原则的，除最高人民法院列举的四种情形外，其它证人应当出庭作证。但是，笔者认为，现行法律和司法解释对出庭作证证人范围的规定是不合理的。
首先，该规定不符合诉讼效率的要求。如果每个案件均要求证人出庭，现阶段刑事诉讼效率无疑会受到较大影响，当前许多法院都在探索进行简化审理，如果要求案件所有证人必须出庭，显然与效率价值目标背道而驰。其次，在我国的刑事审判中，存在着大量的主要或非主要的控辩双方没有争议的言词证据，但在法庭上仍要长时间地宣读那些双方均认可的大量书面证言，不厌其烦地进行着形式上的交叉质证。如果再把这些控辩双方没有争议的书面证言中的证人，一律理解为是法律规定“必须”出庭作证的一部分，显然是没有太大的实际意义的。此外，当前我国法院的司法资源很有限，要求保证刑事诉讼中证人全部出庭作证，显然是力所难及的。证人出庭作证不能是没有条件限制的，应当根据国情来确定证人出庭作证的必要性和可能性。
（二）出庭作证相关配套制度严重缺乏
当代各国的证人出庭作证相关配套制度，一般都具有比较完备的证人保护制度、证人经济补偿制度和证人拒绝出庭作证惩戒制度。但是，从我国的立法现状看，由于立法的过于原则和疏漏，我国并未建立起相应的制度。
首先，我国尚没有完备的证人保护制度。
在刑事诉讼中．证人对被告人所为之犯罪事实加以指证，有可能会使自已或者亲属的生命、身体、财产陷于危险之中，因此国家应该对证人及其它因其作证行为而面临危险的人负有保护职责。
我国虽然《刑事诉讼法》第四十九条和《刑法》第三百零八条构成了我国对证人及其近亲属人身安全的保障制度，但只是对证人的一种静态保护，缺乏预防性和及时性。对出庭作证的证人而言，即使依法追究了打击报复的刑事责任，也只是对行为人的一种事后制裁，证人的人身安全仍得不到及时有效的保障。这种情况下，证人产生惧怕心理和畏难情绪，不愿出庭或不敢出庭作证，也就成为必然。若让危害证人合法权益的情况存续，不仅会使证人的人身权利受到侵害，还会导致诉讼活动无法正常地进行。
其次，我国没有建立证人经济补偿制度。
目前我国立法上未规定证人享有这一权利，使证人求偿无据，而证人因作证所支出的旅行费、食宿费、误工费用却是客观存在的。这也是导致证人不愿出庭作证的重要原因之一。给予证人适当的经济补偿，国外立法中均有类似的规定，例如在美国，证人补偿是由制定法所规定的。像在伊利诺斯州规定，证人出庭或者进行笔录有权得到每天20美元的费用，此外，对于必要的旅行，还有权得到每英里0．2美元的费用，专家证人也有权得到费用。[9]
最后，我国还未建立起证人拒绝出庭作证的惩戒制度。
对证人拒不到庭的，现代法治国家都实行了强制制度。例如德国刑事诉讼法典第48条规定：“传唤证人时应当同时对他告知如果应传不到的法定后果”。该法第5L条又规定：“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用，对其同时还要科处罚款和不能缴纳罚款时的拘留”。[10]我国尽管规定了刑事证人的义务作证制度，但缺乏必要的、具体的、严格的拒证责任制度，致使司法实践中证人拒证现象大量存在，而且目前我国刑法典中尚无藐视法庭罪的罪名及相关规定，故应通过立法予以完善，使这类犯罪能得到及时的处罚，维护法律的尊严。
（三）证人出庭作证程序不够完备
我国现行的刑事诉讼法和相关司法解释对证人出庭作证程序作了一些规定。但是，由于程序法的这些规定过于原则、概括，导致证人出庭作证程序还很不完善。具体的讲，现行的程序法以及司法解释对于证人出庭作证程序的规定远不够系统、全面，既没有明确证人出庭作证程序应当具备的各个环节，对于各个环节又没有作出切实可行的规定，如：申请证人出庭作证、通知证人出庭作证的期限不尽合理，没有规定控辩双方保障证人出庭作证的责任，没有规定对证人是否有作证能力进行审查，没有确立国际通行的证人宣誓制度，询问证人的规定还很粗略等。
四、完善我国证人出庭作证制度的必然性
证人拒证带来的危害是显而易见的：由于证人拒证，使行准确查清案件事实变得困难，影响了刑事诉讼的顺利进行。因此，完善证人出庭作证制度已成为我国刑事诉讼证据制度改革中的当务之急。
(一)为控辩式刑事审判活动所必要
证人是指通过参加刑事活动以外的途径了解有关案件的真实情况，同时又独立于犯罪行为之外的第三者。因此证人具有人身不可替代性。证人反映的是其亲眼目睹的案件经过，侦查人员根据需要对证人提供的证言进行取舍．因此证人证言难以全面反映案件的客观事实。证人出庭作证，让其陈述目睹的案件事实，接受控、辩双方特别是辩护方的发问，进行质证，有利于法庭查明整个案件事实，审查判断证人书面证言及当庭言词证言的真、假，以便对被告人是否要负刑事责任、负何种刑事责任做出准确的判断。
(二)为避免侦查机关在调查、询问中的舞弊现象所必要
在有证人出庭时，证人对自己在向侦查机关所作笔录当庭给予推翻的不为鲜见。只有通过庭审，证人当庭向法庭陈述并经犯罪嫌疑人(或被告人)和辩护人对证人进行质证，以此来证实他们向侦查机关所作的证言的真实性。同时从这个侧面也可反映侦查机关在向证人作调查、询问时是否带有指证、诱证的行为。这有利于提高侦查机关办案人员的素质，使侦查机关做到以充分客观直接的证据指控犯罪嫌疑人(或被告人)，使审判机关全面客观把握事实，从而对犯罪嫌疑人正确定罪量刑。
(三)为维护被告人合法权益，保障司法公正所必要
通过庭审中证人的证言，以澄清事实，使犯罪的人得到应有的惩罚，使无辜的人不受错罪追究。使侦查机关在法律规定的权限范围内合法使用自己的权力，严肃执法，以维护侦查机关的威信。证人出庭作证，使审判机关能客观掌握案件事实，克服偏听偏信的先入为主的主观断案现象，以充分体现司法公正。
五、完善刑事证人出庭作证制度的具体构想
刑事诉讼的终极目标是司法公正，而证人依法作证是保证案件实体真实而实现司法公正的一个重要环节。因此，改革和完善我国现行的证人作证制度，就显得尤为重要。笔者认为，改革和完善我国的证人作证制度既要符合国外现代刑事诉讼的法律和要求，又要符合我国的具体国情。
（一）出庭证人的范围
1、关键证人的出庭
刑事诉讼不仅是为了发现真实，刑事诉讼的成本和效率也是在寻求正义的过程中必须关注的重要因素。从我国当前的司法实践来看，国家经济发展的形势和刑事案件继续上升的势头，将可能使大幅度提高证人出庭率的想法难以完全实现。因此，我们可以尝试改变运用直接和言词原则的思路，适当放松证人出庭的强制性要求。
在刑事诉讼中适当放松证人出庭的强制性要求，是实践的迫切需要，同时也具有充分的现实可行性。首先，它与现行的司法解释并不矛盾，具有制度上的连贯性。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十一条规定“证人应当出庭作证”，同时又规定“符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：……（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；……”。同时，它符合我国刑事诉讼的特点，能为刑事诉讼各方人员接受。适当放松证人出庭的强制性要求，是建立在保障案件实体真实和保障被告人诉讼权利的基础之上，从而更能为从事实践工作的刑事审判人员接受，侦查、公诉机关也能够接受。
对于在我国适当放松证人出庭的强制性要求这一问题，一些学者纷纷提出了建立“重要证人”、“关键证人”制度等观点。[11]在刑事案件中，证人出庭作证的内容，有的涉及到证明案件的一般情况，有的则关系到证明案件的关键问题。凡是证人知道涉及到证明案件情况的关键问题的证人就是关键证人。所谓关键问题，是指定罪与量刑的问题，即凡是证人的证言涉及犯罪构成要件是否存在，就属于涉及到关键问题，提供这方面证言的人就属于关键证人。[12]
笔者认为，关键证人应当指以下几类证人：①证实犯罪构成要件方面的证人；比如在具体案件中，有的证人证实被告人属于正当防卫或紧急避险，有的证实被告人未达到14或16周岁，有的在犯罪发生过程中目睹了犯罪发生的关键部分，有的则是犯罪过程中仅有的知情人，这些证人的证言对于案件犯罪构成要件方面的审理起着至关重要的作用，如果他们不出庭作证，可能导致法官无法确认该证言的真实情况，使案件难以得到公正处理。②影响罪名认定的证人；在刑事案件中，很多情况下控方认为是此罪，而辩方却认为是彼罪，可是有的证人的证言就能够明确证实被告人的行为构成何罪，那么，这些证人就属于关键证人。③证实重大量刑情节的证人；有的被告人在犯罪后，能够自首或立功，有的被告人作案未遂或中止，这些情节影响到对被告人的量刑轻重，能够证实这些情节的证人也属于关键证人。对于关键证人我们要求他们应当出庭作证。
2、出庭作证例外
有原则必有例外，这是法律的一个普遍逻辑。对负有作证义务的关键证人而言，出庭作证是一般原则，例外情形也是客观存在的，我国在立法上已作了很多类似的规定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十一条规定：未成年的、庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的、对案件不起直接决定作用的、有其它原因的证人，可不出庭作证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定：年迈体弱或者行动不便无法出庭的、特殊岗位确实无法离开的、路途特别遥远，交通不便难以出庭的、因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的、其它无法出庭的特殊情况的证人，可以不出庭作证。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条也作了类似的规定。考虑到证人不能或者难以出庭作证的一些具体情况，规定在证人出庭没有可能、确有困难或者没有必要的情况下，本着合理性也可以允许部分证人不出庭作证：①未成年人；这是保护未成年人的需要，从立法本意上来看，这里的未成年人一般是指没有行为能力的儿童，主要是中小学生；对于具有限制行为能力的青少年，则因根据待证事实的内容、对其身心健康的影响等因素具体认定。②因从事特殊岗位无法或者不宜离开；这里主要是指国家元首、高级公务员、人大代表、外交人员等，目的是为了避免影响他们正常工作，这也符合世界各国的惯例。③因身患严重疾病、行为极为不便或者因自然灾害等不可抗力而无法到场的；如证人因患严重疾病出庭可能有生命危险的，到场将严重损害证人身心健康等。④路途特别遥远、交通不便的；如证人身在边远山区交通极为不便的，或者证人身在国外的。⑤证人下落不明的。
3、证人拒证权
每个知情人都有权拒绝提供那些可能使自己招致刑事追诉或者有罪判决的证言的权利。按照联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款的规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。[13]这是一项刑事诉讼国际准则。在刑事诉讼中，当知情人所要进行的陈述含有对自己不利的事实，如果披露这些事实将会遭受刑事追诉或者有罪判决的不利后果时，知情人有权拒绝陈述这样的事实。这里指的就是证人拒证权。
历史上我国关于证人拒绝作证权的规定最早源于亲亲相隐的思想。[14]我国近代的法制变革仍保留了隐忍制度,综观我国证人拒绝作证制度的发展史，证人拒绝作证主要体现在一定的亲属范围隐忍制度上，经历一个由义务到权利的发展过程，在客观上也维护了家庭的和谐与社会的稳定。
从国外关于证人拒绝作证权的立法情况看，美国的证人拒绝作证权的规则称为特权规则,主要包括：配偶特权、夫妻间谈话守秘密的特权、当事人与律师谈话保守秘密特权、患者与医生之间谈话保守秘密特权、忏悔者与牧师谈话守秘密的特权、公民享有不受自证有罪的特权、政府有权拒绝提供并制止任何人提供有泄露国家机密或官方情报危险的证据等[15]。虽然各国由于民族文化、历史传统等不同，对此规定也是各不相同，享有特权的主体范围有宽有窄，特权的内容有多有少。但是，多数国家对于近亲属、配偶、律师特权以及拒绝自证有罪的特权的规定却是一致的。
但我国现行的刑事诉讼法及其相关的司法解释均无证人拒绝作证权的相关规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。这一规定明确地排除了证人的拒证权。究其原因是义务本位的思想在作怪，片面强调国家利益、集体利益，却忽视了对个人利益、局部利益的保障，重实体，轻程序；重打击，轻保障，为了查清事实，打击犯罪，而不择手段。完全忘记了社会是一个有机的系统，没有给其它制度留下生存的空间。
从我国当前正在进行司法改革看，司法独立、文明司法是司法改革的目标之一。从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看，应该给证人拒绝作证权留有一席之地，在刑事诉讼立法中确立切实可行的证人拒绝作证权制度。例如，律师与当事人的谈话，通常属于拒绝作证范围，但如因此而知悉当事人正在预谋实施严重危害社会的犯罪，则律师不得以行使证人拒绝作证权而拒绝作证。我国也应对证人拒证特权进行相应的制度设计。
（二）相关配套制度的完善
1、证人保护制度
在刑事诉讼中，由于大多数案件的被告人都是基于严重的社会危害性而被起诉，结果也关乎其重大的人身利益乃至生命，被告人对不利于己的证人实施加害行为的可能性比民事诉讼中更大，所以对于涉案证人来说，自然有着更多的顾虑。如果证人向司法机关作证，特别是在控方证人的证言不利于被告人的时候，很容易引发被告人对证人的仇视心理，继而产生对证人的非理性行为。在司法实践中，被告人侵害证人的情形大致可以分为两种：一是威胁，即恐吓证人或其近亲属，使证人不敢作证；二是报复，即给作证的证人或其近亲属造成实际的人身或财产损失。可以说，我国目前愈演愈烈的证人拒证现象，在相当大的程度上是由于证人保护制度的“疲软”造成的。有些证人虽然具备作证的条件，也很愿意作证，但糟糕的证人保护现状却使得他们望而却步。事实证明，只有为证人解除后顾之忧，为证人及其近亲属的人身安全提供切实的保障，才有利于解决证人出庭作证难的问题。因此，为了保障证人的合法权益，为了促进证人作证，为了实现刑事诉讼的良性运行，完善证人保护制度势在必行。
笔者仅对我国证人保护制度提出一些初步的构想：
首先，应当确立适当的证人保护对象。我国证人保护对象应该涵盖哪些人呢？从国外立法来看，证人保护的范围一般是比较宽的。美国证人保护的范围包括受威胁的证人家属，每个证人平均大约要带上2.5位家庭成员，最多曾有一个证人将16位家庭成员都置于证人保护程序之下。[16]我国香港特别行政区《证人保护条例》和我国台湾地区《证人保护法》也规定，证人保护的对象包括与证人具有密切利害关系的人。笔者认为，证人保护的对象不宜过窄，也不应过宽。保护范围过窄不能达到保护证人之目的，因为与证人关系最为密切的人很可能成为侵害的对象；[17]保护范围过宽又会加重我国当前的经济负担。因此，立足我国的实际情况，笔者认为证人保护对象应当是证人及其近亲属。其次，根据我国《刑事诉讼法》第四十九条的规定，公安机关、人民检察院和人民法院都是证人保护的机关。但是，这样笼统的规定并没有界定三机关各自的保护职责，在实践中它们均有责任但又难以明确证人保护工作的分工，彼此互相扯皮、推诿的情况时有发生。有人认为，证人保护的任务应当由公安机关来承担，因为公安机关负有治安管理和侦破刑事案件的双重职责，且机构健全，人员较多，装备较好，管辖的地区较广，所以应由公安机关执行。但是，正因为公安机关担负着侦查和治安管理的双重职责，如果再把保护证人的职责完全交付给它，使其在诉讼全过程甚至诉讼后继续负责证人保护，保护的效果令人担忧。笔者认为，在现有立法框架下，证人保护机关仍应为公安机关、人民检察院和人民法院，但在刑事诉讼中应建立证人及其近亲属的保护措施移送交接制度，使有关司法机关分别承担案件在本机关期限内对证人保护的责任。在条件成熟后，在考虑设立一个专门的证人保护中心，负责证人安全的总体协调，保护中心有专门的保护人员负责具体案件的 と吮；ぃ 当需要司法机关配合的时候，司法机关应当执行证人保护的部分任务。此外，还应当建立保护证人必须的具体措施，如可以禁止特定的人员接触证人及其近亲属；可以派人为证人及其近亲属提供人身保护；必要的时候，可以为证人提供住所；对证人采取保护措施，既可以由证人提出申请，也可以由法院、检察机关和公安机关主动采取。
综上所述，笔者认为，我国立法可以规定：
法院、检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的，应当依法追究其法律责任；情节严重，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
经证人提出申请或法院、检察机关和公安机关主动决定，对证人可以采取以下保护措施：
（1）禁止特定的人员接触证人及其近亲属；
（2）派人为证人及其近亲属提供人身保护；
（3）为证人提供安全的临时住所。
2、经济补偿制度
为鼓励证人履行出庭作证的义务，建立证人出庭作证费用补偿制度，从理论上来说，证人作证是其对国家履行的一项义务，因此证人因作证而受到的损失应当由国家来补偿。对此，台湾学者陈朴生认为证人负有到场之义务，国家即应负担支给其日费及旅费[18]。因此，无论从理论上还是从立法实践上来看，证人的补偿费用应由国家负责开支在多数国家和地区是得到认可的。对于补偿对象、范围、条件、标准应作出具体规定，使司法机关在对证人补偿时行之有据，便于操作。具体规定可包括下列内容：(1)任何单位和个人都应支持公民出庭作证，不得因作证扣发本人工资：(2)无固定单位的证人因作证而减少正常收入的，司法机关应予适当补偿；(3)因作证支出的交通、食宿等费用，司法机关应予补偿。同时，还可作出必要的限制性条款：对于一些经济困难的证人可以请求预支交通、食宿等必要费用；无正当理由拒绝宣誓、拒绝作证或作伪证的人无请求经济补偿的权利；预先要求给付交通、食宿费用的证人无正当理由拒绝作证或有意作伪证的人，应如数退还预支费用；强制到庭的，则丧失经济损失补偿权。公、检、法三机关对各自传唤的证人，应在证人作完证后，分别即刻予以补偿。使出庭证人得到合理补偿，既是对证人的精神鼓励，又能教育其它公民自觉履行作证义务。
3、惩戒制度
证人作证义务中含有出庭作证的要求。证人接受法院的通知出庭陈述自己所感知的有关案件的事实，无正当理由拒绝出庭作证，是不履行或者不适当履行其作证义务的表现。制裁是法律规范中必不可少的组成部分，是法律规范具有强制性的直接体现。对证人不履行或者不适当履行作证义务的行为，在立法上明确其相应的具体法律后果，可促使证人出庭作证。但是，我国现行的刑事诉讼法中没有证人违背作证义务法律应如何追究其责任的规定。在司法实践中，证人不履行自己的作证义务，通常是通过做思想工作来说服证人去出庭作证，但如果劝说无效，则公安、司法机关也无能为力，导致司法实践部门对此反应强烈。笔者认为，为了解决上述问题，就应当规定对无正当理由拒绝作证的证人依法给予司法制裁。
对无正当理由拒绝出庭作证者进行制裁，是当今各国的立法通例。在大多数西方国家，对于不履行作证义务的证人，法律规定法院可以采取多种措施强制作证，如拘传到场、警告性罚款、赔偿因不出庭造成的经济损失，甚至定罪判刑。
借鉴上述外国的立法经验，笔者认为，我国立法应当明确规定证人无正当理由而拒绝出庭作证所必须承担的法律责任。证人拒绝出庭作证的法律责任可以分为刑事强制责任和刑罚两大类。证人无正当理由拒绝出庭作证本质上属于妨害刑事诉讼活动顺利进行的行为，应该对其适用刑事强制措施。[19]对无正当理由拒绝出庭作证的证人可以视其情节轻重分别适用拘传或拘留，同时可以对证人处以五千元以下的罚款。对于证人抗拒出庭作证情节特别严重的，立法可以规定以蔑视法庭罪追究其刑事责任。综述所属，笔者认为，我国立法可以规定：对无正当理由拒绝到庭作证的证人，法院可处以二百元以上、五千元以下的罚款或者十五日以下的拘留；证人无正当理由拒绝到庭作证的，法院可以拘传其到庭，费用由其自负；证人无正当理由抗拒出庭作证情节特别严重的，应当以蔑视法庭罪追究其刑事责任。[20]
（三） 证人出庭制度的程序问题
关于证人出庭制度的程序问题刑事诉讼法也应明文规定。控、辩双方应在庭审前与人民法院完成证人出庭的通知工作，同时完成对符合法定条件不出庭的证人的审查工作。
(1)对于控方证人，由侦查机关和人民检察院负责。在侦查和审查起诉期间，侦查机关和人民检察院在提取证人的书面证言时，应当书面告知证人有出庭作证的义务，否则，要承担相应的法律责任。人民检察院向人民法院提起公诉时，应移送案件的主要证据(包括所有的出庭证人的书面证言，以便庭审时辩护人参考)，和证人名单及通讯地址，同时申请人民法院通知证人出庭作证。
(2)对于辩方证人，由辩护人负责。辩护人向证人调查取证时也应当书面告知证人的出庭作证义务和相应的法律责任。庭审前，应向人民法院提交证人书面证言的复印件和证人的地址，同时，申请人民法院通知证人出庭作证。
结束语
证人出庭作证制度所包含的内容是具体丰富的，而且该制度本身涉及到社会的方方面面，完善证人作证制度绝非诉讼领域内一个孤立的环节，其与社会的政治、经济、文化条件及科学技术的发展水平息息相关。因此，我国在建立自己的证人出庭作证制度，必须将其与整个刑事诉讼法乃至整个社会的发展水平相协调，否则即使我们能够以立法的形式建立起一套十分完美的制度，但这一制度的可操作性问题及其实践效果也终将使我们的努力化为虚无。
在中国建立真正完善的刑事诉讼证人出庭作证制度绝不是一朝一夕的事情，刑事证据立法多半只能解决技术上的难题，也许通过这些技术规则的实施能够带动公安、司法人员和其它法律执业人员司法观念的更新，只要立法机关真正下定决心要推行全面的证人出庭作证制度，制度上的建设并不是一件困难的事，而这项制度的建立，最终得到的将不仅仅是程序上的公正，还必将带来更多实体的公正。
笔者用较大的篇幅提出了完善我国刑事诉讼证人出庭作证制度的构想，或许中间带有一些理想主义的色彩，甚至可能有些许差错，但只是希望能对我国刑事诉讼证人出庭作证制度的完善有所帮助，为中国刑事证据立法付出自己一份微薄的努力。
参考资料
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[4]何家弘主编，《证人制度研究》，人民法院出版社，第7章证人保护制度，158页
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[18]陈朴生《刑事诉讼法实务(增订版)》．台湾三民书局1979年第3版．第227页．
[19] 高洪宾，何海彬著：《证人出庭作证问题探讨》，《法律适用》2001年第1期
[20] 参见刘丽霞著：《完善证人出庭作证制度的构想》，《人民司法》2001年第5期
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