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公告信息 |
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主要论著 |
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.案 例 分 析.. 未经国资主管部门批准的抵押是否应认定为无效？
一． 案情简介
X年X月X日某储金会原告借给某仪器厂被告万元由某煤管办被告房产抵押并在房管局办理了抵押登记借款期到期月息合同中约定合同到期原告有权从被告的帐户上强行划扣等条款借款合同到期后被告监督被告还款被告分三次于年月日三次汇入原告帐户共计34万元。后来，原告与被告在没有通知被告的情况下，把被告的还款34万元又交给了被告使用。原告起诉二被告，请求判令被告归还万元及利息和违约金，由被告承担连带责任。
被告称：被告是没有办理营业执照的事业法人，抵押物房子是国有资产，并没有报请国资局同意，实属无效抵押；其次，被告已经监督被告还给原告万元，原告起诉由被告承担万元的抵押是无法律依据的；再次，储金会没有金融许可证，被告又不是储金会成员，因此原告借款给被告又属违法合同。原告认为被告把款汇入他的帐户，但他把款存入被告在他内部的小户上，又返回给被告 使用，但口头与被告协商的延期时间，没有超过抵押合同的有效期，因被告的法人代表个人曾是他会的会员，所以借给被告的款是合法的，国资未批准的抵押无效是省政府规章，不能导致合同无效。
本案涉及三个法律问题：
一．被告到期汇入原告方的款是否是已消灭了前一个债权合同，原告得到还款后又交给A使用是否产生又一个合同关系？
二．被告单位不是原告的会员，法人代表个人是会员是否与单位是同一个法律主体？
三．未经国资主管部门批准的抵押是否应认定为无效？
笔者认为：法人代表以个人名义所进行的民事法律行为与所在单位不能等同。民法通则第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见第条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。由此可见，企业法定代表人，只有依法人的名义对外进行活动，其权利义务由企业法人享受或承担。所以，被告的法人代表自己名义下的储金会员资格与单位为会员是有主体上本质的区别的。因此储金会借款超出了借款范围，实属无效合同。
国资抵押未经国资主菅部门批准，抵押是无效的，这是国家法律对国资处分的一个限制，担保法第条第六项规定：“依法不得抵押的财产。省政府年第号令规定了除领取营业执照的事业单位国资外，其余的未经国资局批准的抵押均是无效的。“该案中被告是经编委下文设立．没有营业执照的事业单位，他的抵押未经国资局批准，因此它是无效的。
本案借款合同到期后，被告汇入原告帐户上的万元的行为，应是借款合同的一个履行部分，相对于抵押义务人来讲因主债务的履行而减少了自己的抵押保证义务。原告收款后又与被告协议，原告把款取出又交给使用，相对于原告是一个钱款所有权的一个处分权，因原告收款后就拥有了所有权，怎么用款和支配是原告的权力，相对于被告来说，它又使用了原告的款项，实质等于又一个债权债务关系成立了；而对于被告来说，由于被告的还款，它对原告的抵押义务此一部分就消失了，由于新的债权债务关系的成立，他与原告无任何关系了。
本案中认为只要没有超过抵押约定期，可以在约定期内任意借贷．抵押均应承担责任的认识是错误的，因为本案中抵押合同明确的担保范围是号借款合同，担保抵押的特定性是其包括数额．期限。原告提出的最高额抵押是担保法中规定的一种特殊的抵押合同，只有在当事人的有约定的才能有效。本案中债的履行无论抵押合同是否有无效力，相对抵押人来讲均不承担已归还完的万以内的义务。
浅 议 贪 污 罪
一、案情： 检察机关起诉被告杜某某于2001年5月至2003年8月在市某某墓园担任开票员期间采取收入不记帐、虚报冒领的手段贪污公款6900元据为己有，认定杜某某身为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞6900元占为己有，已触犯《刑法》382条的规定构成贪污罪，依法提起公诉 。
与本案相关情况是被告杜某某原来是农民合同制工人调入乡政府工作，1999年分流下岗后又到墓园就业。杜某某所在的墓园系市殡葬管理处出资，某村民委员会出地，某乡政府参加共同组建的经济经营联合体。
二、争议焦点被告杜某某是否构成贪污罪，即是贪污罪还是非罪？
三、贪污罪的一般论证：
贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
1、贪污罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。
本罪的犯罪对象是公共财物或非国有单位财物，①、当然的国家工作人员而为的贪污罪的对象是公共财物；②、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，是公共（国有）财物；③、在国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象是国有财产;④、受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象，是国有或非国有单位财物;⑤、勾结、伙同国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，既可以是公共财物，也可以是国有财产。
因此，一般来说，贪污罪的对象是公共财物或非国有单位财物。所以，作为贪污罪客体物质表现的对象有：一是公共财物；二是国有财物；三是非国有单位的财物。
根据本法第91条规定，公共财物分为两类：第一，典型的公共财物。包括：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。国有财产，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体所拥有的财产；劳动群众集体所有的财产，是指集体经营组织所拥有的所有权属于该组织全体成员共同所有的财产；扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，是指通过捐助或专项基金手段募集的用于扶贫或其他公益事业的慈善性质的款物；第 二，非典型公共财产，即国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。其中，根据本法第92条的规定，私人财产包括；公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；依法归个人、家庭所有的生产资料；个体户和私营企业的合法财产；依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。非典型的公共财产的所有权虽然实际上属于公民个人，但是由于它们处于国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中，对其应以公共财产论。这是因为这类财产如果被贪污，就会造成保管财产的主体实际对外赔偿。第三，非国有单位的财物，依刑法第171条第2款的规定，非国有单位的财物，是指非国有公司、企事业单位和社会团体所有的财物。
2、贪污罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这是贪污罪区别于盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪的重要特征。
3、本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成本罪。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共(国有)财产或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。犯罪的目的，是非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物。贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。
4、本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。根据本法第93条的规定，所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此外，根据本条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。
这里所谓公务，是指依照法律所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。它包括三个要素:一是管理性，即公务是对国家、社会或集体事务的管理活动;二是职能性，即公务是行为人代表国家各种职能机关、国有公司、企业、事业单位中的职能部门进行的管理活动;三是依法性，即公务是行为人依法进行的。这里的依法，既包括依照法律的规定，也包括依照行政命令，还包括受国家机关、企业、事业单位和人民团体的委托等。
总之，行为人在具有依法从事公务的前提下，在与其职务身份相对应的单位履行职责时，才有成为贪污罪主体的可能，而无论其是属于当然的国家工作人员还是属于非典型的国家工作人员。据本条第3款规定，勾结、伙同国家工作人员贪污的，以贪污共犯论处
以上四个要件必须同时具备，才有可能构成贪污罪。如果贪污数额较小，情节轻微的，一般也不以贪污罪论处。达到法律规定的贪污数额，而且符合上述四个要件，构成贪污罪。
四、对杜某某不构成贪污罪的分析：杜某某所在的墓园是由殡葬管理处（事业单位）和村民委员会两家投资，还有该村民委员会的上级乡政府参与，墓园的资产即不是国有也不是集体所有，是个混合性的经济性质，即所侵犯的客体中对象不符合公共财产的特征。从犯罪的主体来看，杜某某是乡政府的农民合同工，因为该乡政府精简人员，被下岗分流，他到墓园工作，是分流后的再就业，工作性质是一般工人，即不是管理人员也不是乡政府委派到该墓园管理国家财产的人员，所以他也不符合贪污罪的主体特征。法院和检察机关采纳了杜某某不构成犯罪的意见，撤回起诉后作撤销案件处理。
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