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主要论著 |
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法学专著
1、论行政赔偿的范围
2、消费维权，更需立法与司法理念的更新
业务经典
1、周XX黄XX合伙纠纷案代理词
2、汕头XX塑料厂火灾案保险理赔意见
艺海放舟
1、致富的坦途
2、良才择主而立
.论行政赔偿的范围
段志松
摘 要：完善国家行政赔偿制度是实现“依法治国”的客观需要，我国自实施《国家赔偿法》以来，由于立法滞后与社会发展的矛盾，国家行政赔偿的范围过窄导致公民、法人、其它组织合法权益不能完整保护的缺陷日益突出，有待于在理论上深化认识和实践上加以完善。
关键词：行政赔偿 范围
行政赔偿，是指国家行政机关及其工作人员，在执行职务过程中，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，国家所应承担的赔偿责任。行政侵权赔偿的范围包括两个部份的内容：一是国家承担赔偿责任的行为范围，即对哪些行为应予赔偿，哪些行为可不予赔偿；二是承担赔偿责任的侵权损害范围，即对哪类损害予以赔偿，哪类损害不予赔偿，以及对间接损害、精神损害是否给予赔偿等[1]。
国家对行政侵权赔偿范围的大小，反映了一个国家对其公民、法人、其他组织合法权益的保护程度，也是国家民主与法治的标尺。因为法治国家的关键就在于必须做到“依法行政”，而国家行政侵权赔偿制度的建立和完善是实现“依法行政”的重要措施，国家通过对其违法职权行为的赔偿，有利于树立法律至上的权威观念，培养国家机关工作人员的法治意识，做到全心全意为人民服务，把对公民、法人和其它组织的合法权益侵害减少到最低程度，以实现最大的社会公平和社会效益。世界通例，国家机关中人数最多、与公共利益和公民权益关系最为广泛密切的都是行政机关，行政机关的活动影响国家经济、科技、教育、文化的发展；影响公民基本权利的享有和提高；影响公民合法权益的保障。为了保证行政机关完成上述复杂艰巨的任务，法律赋予行政机关许多强有力的执行权和应付多变情况的自由裁量权，毫无疑问，行政权运用得好，利国利民，运用不当或稍有不慎，就会产生各种不利的后果，就可能损害公民、法人或其它组织的合法权益[2]。因此，必须对行政机关及其工作人员的错误职权行为有所约束和惩戒，赔偿即是其中之一。
一、 我国行政赔偿立法理论与实践的缺陷
行政赔偿责任的确定和发展，与社会经济的发展，尤其是国家民主与法制的完善密切相关。在我国，解放前受两千多年封建法治的影响，不存在国家行政赔偿问题，新中国成立后，一切权力属于人民，从而为建立国家赔偿制度奠定了政治基础，在建国初期的1954年《宪法》中就确定了国家赔偿原则。该法97条规定：“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或口头控告的权利，由于国家机关工作人员侵犯公民的权利而受到损失的，有取得赔偿的权利。”这是国家首次以根本法的形式确定国家赔偿的法律制度。但是，由于当时缺乏配套的程序法和实体法，以及该法条在表述上的错误，使其在实施中产生相当大的困难，实际效果并未达到立法者预期的目的。改革开放以后，随着法治观念的逐渐加强，1982年《宪法》、1986年《民法通则》以及《治安管理处罚条例》、1989年《行政诉讼法》都从不同角度对国家行政赔偿作出了规定。82年《宪法》规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利受到损失的，有依照法律规定获得赔偿的权利”。86年《民法通则》规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”89年《行政诉讼法》规定：“公民、法人或者其它组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”。94年颁布的《国家赔偿法》和97年最高人民法院发布的《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，使我国的行政赔偿制度更加完善和切实可行[3]。从上述立法过程可以看出，我国对行政赔偿的认识有一个由浅到深的过程，在立法上经历了民、行一体到民、行分立两个阶段。
但是，如果我们把《国家赔偿法》与《行政诉讼法》、《民法通则》及其相关民事法律相比较，就会发现公民、法人、其他组织受国家赔偿法律保护的权利范围不是扩大了而是缩小了。
与《行政诉讼法》比较，从《国家赔偿法》第3条、第4条的规定看，行政赔偿限于国家机关及其工作人侵犯相对人人身权和财产权的赔偿，不包括对侵犯其它权如受教育权、政治权等的赔偿。而《行政诉讼法》第2条则规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第11条第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。“其他行政案件”和“合法权益”其范围当然就不仅只局限在“人身权”和“财产权”两个方面，包括其它权利。
与《民法通则》及相关民事法律（以下简称民法）相比较，在保护原则上，民法采取全面保护原则，国家赔偿法采有限保护原则；民法不仅保护人身权、财产权，还保护与人身权、财产权有关的其他权利，如相邻权、知识产权，国家赔偿法仅保护人身权、财产权。在具体赔偿范围上，在财产损害方面，民法不仅赔偿直接损失，还赔偿间接损失和预期利益损失；在人身损害方面，不仅赔偿人身直接损失，还可赔偿精神损失，而国家赔偿法只赔偿财产直接损失和人身直接损失；民法对当事人其它与人身、财产相关的权利被侵害均可向损害方提出赔偿，而国家赔偿法对行政机关及其工作人员造成相对人的其它权利损害不予赔偿。
应当指出，《国家赔偿法》是由《民法通则》发展而成的，在深化对国家侵权责任的认识上无疑有积极意义，但是在规定损害赔偿范围上却大大缩小了《民法通则》的赔偿范围，致使公民、法人和其他组织的其他许多合法权利被行政机关及其工作人员侵害时无法得到国家赔偿，这不能不说是立法上的一个倒退。难怪业内人士把《国家赔偿法》戏称为国家赖帐法。
他山之石可以攻玉。确定行政侵权的国家赔偿范围也是许多国家立法的一项重要内容，多数国家是通过规定国家豁免范围确定赔偿范围的，豁免的范围越大，赔偿的范围就越小，但总体而言，凡符合国家行政赔偿的责任构成要件，又未被豁免原则排除的所有行政行为，国家都应赔偿。归纳起来有四种情况：国家不负赔偿责任的行为范围；国家减免赔偿责任的情形；特殊行为的赔偿范围；国家应予赔偿的行政侵权损害范围等，纵观世界发达国家行政赔偿立法，与我国的行政赔偿立法相比较，我国在行政赔偿范围上至少有三点差距：
(1)外国国家不负行政赔偿责任行为中的行政立法行为仅指国家的立法行为，不包括地方立法行为，甚至不包括行政机关而仅指立法机关的行为，而我国把国务院的行政法规、地方性法规、部门规章与地方规章，及至抽象行政行为的损害行为均列为不赔范围，显得过于宽泛。
(2)对特别公用企事业单位的侵权行为赔偿含混不清。由于我国的市场经济脱胎于计划经济体制，至今许多公用企事业单位仍然既是企事单位又有行政管理的职能，如烟草、食盐、邮政、铁路、公路养护、市政工程公司、学校等，对这些部门单位代行行政职能侵权时适用何种赔偿范围及途径，立法上不是很明确，导致被侵权人往往求告无门。
(3)我国行政赔偿只赔偿公民、法人或其它组织的人身权、财产权的直接损失，而对其它权和其它损失不予赔偿，其结果导致公民的其他许多权利及至宪法权利都有可能被行政机关随意剥夺而不负任何责任。由于没有司法救济，这些权利就形同虚设，可望而不可及。
由于国家在行政赔偿范围上采取了有限赔偿原则、违法归责原则和实际损失原则，导致国家行政机关及其公务员的许多过错行为得不到应有的惩戒。而根据《国家赔偿法》和《公务员管理条例》的相关规定，行政行为中如果国家行政机关不承担责任，则公务员也可不承担责任 ，即使承担责任，相对于受害人所遭受的损失来说也是微不足道，如此导致各种滥权和赖政行为的不断发生，以致于我们耳熟能详的“处女嫖娼案”此起彼伏，今年又有年轻的大学生暴死在收容所等待，每个案件的背后都或多或少与国家赔偿范围过窄有联系，每个案件的披露都足以使共和国的法制蒙羞！
二、行政赔偿范围过窄的原因
一是传统法制因素。在我国，长期受封建法制思想的影响，“王不可为非”，总认为国家机关是代表人民利益办事的，有这种觉悟和党的纪律，就可以避免侵犯人民群众的利益，而且就算是侵犯了，也是可以原谅的，因为谁也不敢保证自己不犯错误；如果行政机关实施的是损害少数人的合法权益，谋取多数人的正当权益，那这种损害即使违法也是应该的，即违法也“不违法”，这是少数人应该为集体作出的牺牲，这种思想的逻辑是：行政机关代表大多数人的利益，为了大多数人的利益，可以损害少数人的利益；或者为了抓到一个坏人，宁愿使一百个无辜公民受点委曲。
二是理论上不够成熟，我国颁布《国家赔偿法》的时候，国家经济正处在由计划到市场的转型期，无论在理论认识上还是立法实践上都还有许多未知的因素，不可能一下子都考虑得那么周到全面，对一些重大的理论概念还需有一个再认识和甄别的过程，比如对于“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”是否属于赔偿方式问题，理论界现在仍有一部分学者认为是精神损害的赔偿方式，但笔者认为，“赔偿”就其汉字意义而言，应指有形财物的交付，与“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”是一种并列关系，而不是集合关系；“赔偿”与“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”都是承担侵权责任的形式；“赔偿”具有给付财物的内容，而“恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”没有给付内容。因此对严重侵害公民、法人、其他组织人身权的，首先应承担“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”的责任，如果这种责任形式尚不足以抚慰受害人或被侵权单位的，就应当考虑给予经济赔偿，这既是对侵权行政机关的一种惩戒，又是国家建立法治秩序所必须付出的成本，不然就有可能出现侵权机关或侵权人难过一时，被侵权人痛苦一生的巨大不公正反差。
三是国家财政负担上的顾虑。在立法讨论的时候就有人提出来，担心赔偿范围过宽造成国家财政负担过重，影响社会经济的发展，实践证明这种担心也是多余，社会经济的发展需要全体社会成员的共同劳动来推动，这些合法权益被侵犯的人没有生产劳动的积极性，社会经济又如何发展？
四是国家行政机关对审判的制约，即司法实践中的体制制约因素。从实践上看，要进行公正客观的司法审查，必须有能够独立地审查政府行为并独立地判处赔偿的机制，才能保证立法中的赔偿范围能在司法实践中落实。但实际上，现行体制使各级法院难以做到这一点。法院在财政、人事等方面都严重地依赖各级政府，使得司法机关“拿人家的手短，吃人家的嘴软”，失去了应的的独立性，在审查政府的行为时，不免以狭义的、片面的方式理解和解释立法原义，使立法在适用的过程中被人为地压缩了赔偿范围。
三、改变我国行政赔偿范围的具体思路
首先，要扩大行政侵权赔偿范围必须修改国家赔偿的归责原则。所谓归责原则就是确定以什么标准认定国家对其侵权行为承担赔偿责任。它是行政赔偿理论研究与立法实践中所面临的首要问题。国内外关于国家赔偿的归责原则有三，即过错责任原则、无过错责任原则和违法原则。我国国家赔偿法适用的是违法原则。这样就把行政机关及其公务人员虽不违法，但却明显不当的行为排除在赔偿责任之外，这一规定显然不利于保护公民、法人、其它组织获得赔偿的权利[4]，因此笔者认为应当改为以过错责任为主、无过错责任为辅的原则。
其次：对侵犯公民生命健康权的，可以参照《民法通则》的规定按受害人的实际损失赔偿，取消最高额限制；对造成精神损害的，应当赔偿精神损失。2001年2月，最高人民法院发布了《关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该解释首次规定了精神损害的赔偿问题。其实国家侵权与个人侵权只是主体的不同，在本质上并无区别，不能因为是行政机关，就可以免除应承担的责任[5]。无论在侵权行为上还是责任的承担方式，都不能有任何特殊，对行政机关在行使职权中的恣意行政侵权行为，更应当实行惩罚式赔偿才对；对侵犯公民人身自由的，应当赔偿工资损失和间接损失。
第三、行政机关及其工作人员侵犯公民、法人、其它组织财产权的，应当赔偿直接损失和间接损失，包括可得利益的损失。因为在行政侵权案件中，直接损失往往伴随着间接损失，可得利益损失十分普遍，不仅表现在财产损害中，而且更多地表现在能力、资格和知识产权的损害中，如吊销执照、责令停产停业、强制许可等侵权行为，所受损害与所失利益往往是相生相伴的，如果仅赔所受的直接损失而置所失利益于不顾，显然难以弥补受害人的损失，于理不公，而且可得利益的赔偿已是现代社会侵权损害赔偿的必然趋势[6]。
第四、在对被侵权人或单位的人身权、财产权进行保护的同时，对其它被侵害的权利也应有相应的保护措施。因为行政权力是一种公共权力，行使这一权力的人必须具备一定的专业素质，在行使这一权力的过程中要尽到应有的谨慎和注意，对自己的职责既不能放弃（放弃也可能侵权），更不能恣意妄为，如果对被侵害的此权利保护而对彼权利不保护，同样对行政机关的错误行为达不到应有的惩戒，也无法建立良好的法律秩序，所以必须实行全面保护的原则。
第五、加大对司法机关人事、财政体制改革，理顺司法机关与行政机关、地方党委的关系。在国外如英美法系国家，法官的任职选拨由当地法官和法律界知名人士组成的独立委员会或法官协会推荐，由行政长官任命，任职法官非经法定事由法定程序不得免职，终身享有法官荣誉。在财政经费上，国会控制国家预算并掌管国库，司法机关拨款只需经国会批准，无须政府同意，司法机关人、财、物与政府并行独立，使司法独立从形式到体制都有保障。在我国，不仅政府控制着财政对司法机关的制约很大，而且还有一只看不见的手在调控，那就是各级党委，因为是党领导一切，而行政机关的主要领导一般又是同级党委的主要领导，各级法院的政治核心即党组也要接受同级党委的领导，这样，党组怎么可以去审查甚至否定党委领导做出的决定和行为呢？在这种森严的政治等级制度之下，法院的权威和法官的荣誉早已荡然无存，所以，要实现司法公正，首先得实现司法独立，只有司法独立，才会有真正意义上的司法审查，立法者的立法意图才有可能得到真正贯彻。
行政侵权赔偿制度是国家对被侵害的公民、法人和其它组织的合法权利的一种法律救济制度，行政赔偿的范围体现了国家对公民权利的保护程度，体现了一个国家的法制建设水平和民主程度，是一个社会文明进步的标志。我国《国家赔偿法》实施八年多来，由于赔偿范围过窄，导致相对人其他许多合法权益被侵害而得不到保护，失去了一部法律应有的社会正义，考察世界各国的行政赔偿理论与立法实践，扩大对公民、法人和其他组织的权利保护范围和保护程度已是大势所趋，特别是当今人权国际化和我国已签署《公民权利和政治权利国际公约》和已批准了《经济社会文化权利国际公约》的情况下，扩大国家对行政机关侵犯公民、法人和其它组织合法权益的赔偿范围，切实保护公民、法人和其它组织的合法权利，促进行政机关依法行政，这对提升我国的国际形象和实现更远大的法治目标，无疑具有十分重大的意义。
参考文献
[1]马怀德.行政法制度建设与判例研究[M].中国政法大学出版社.2000.P213.
[2]应松年.行政法学[M].中国政法大学出版社.1998.P52.
[3]郭忠.国家赔偿法律制度在建设法治国家中的地位和作用[J].西南政法大学学报.2000、5.
[4] 应松年.让国家赔偿实至名归[N].人民日报..2001.10.24. P9 .
[5] 张步洪.没有规定,麻旦旦就不能要求500万精神赔偿吗. 人民网[E].2001.8.
[6] 同[1]
消费维权，更需立法与司法理念的更新
云南大韬律师事务所 段志松
《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)颁布实施十周年了。十年来，数不清的消费者依靠这部法律维护了自己的尊严和权利，为维护正常的社会经济秩序作出了贡献。但从有关部门的统计数据看，近年来侵害消费者合法权益的案件不是下降了反而上升了，而尚未被统计在案的侵权案例在生活中更是比比皆是。这一方面是社会经济交往日益频繁，而更主要的方面还是《消法》立法滞后，对消费者合法权益的保护力度不够有关。
《消法》颁布实施的时间是1993年，当时，我国尚处在商品紧缺年代，市场经济体制还未建立，立法层面虽然已认识到保护消费者权益的重要性，但鉴于当时的经济发展水平，还是倾向于对生产者、销售者的保护上，体现在法律条文上便是对消费者所受的损失采取填补式赔偿。法律作为上层建筑，作出这种制度安排与当时的生产力发展水平还是大致适应的。但同时也给生产者、经营者侵害消费者合法权益打开了方便之门。比如一个经营者销售一批伪劣商品可以获利10万元，而向其提起损害索赔的公有十来起，赔付3万元，那他仍可获得7万元的非法利益。造成这一现象的原因不是消费者自愿放弃了自己的权利，而是许多消费者在维权实践中感受到，维权所得到的赔偿与自己维权的支出相比得不偿失。比如一个消费者购买了50元的商品受到300元的损失，他因此与商家多次交涉未果，最后花2000元请律师帮助打赢了官司，法院判经营者赔偿这位消费者经济损失500元，但律师代理费却未列入损失赔偿范围，原因是律师代理是当事人可以自由选择的，代理费对当事人说是可有可无的开支，结果，这位消费者除花去大量时间和精力外，仅经济损失就倒亏了1500元，维权成本超过侵权成本，这就是许多消费者在明知自己权益被侵害却又只能自认倒霉，忍气吞声的缘故。
因此，在生产技术日臻完善、社会商品已十分丰富的今天，更新立法理念，变填补式赔偿为惩罚式赔偿，在赔偿中不仅有直接损失还包括间接损失，让那些侵害消费者合法权益的人不但不能从侵权行为中获益，反而将确定无疑地遭受重大损失甚至倾家荡产，使他们想坑也不敢坑，这样，消费者的合法权益才能在真正意义上得到完整保护。
也许有人会反对这样做，认为为一点小事打官司是增加社会交易成本，占用司法资源，殊不知群众利益无小事，如果我们在立法上、司法上让那些坑蒙拐骗消费者的商家们尝试到其行为的严重后果，那么他们以后的行为就会收敛许多，社会上讲诚信的商家就会不断增加，损害消费者合法权益的的事就会不断减少。比如，在西方工业发达国家都有商品召回制度，但并没有出现法官为此类案件忙得应接不暇的情况。所以说，更新立法与司法理念民，坚持与时俱进的立法思想，才是解决消费维权的关键所在。
周××黄××合伙纠纷案代理词
尊敬的审判长、审判员：
云南亨达律师事务所受本案当事人黃朋书的委托，指派我担任其上诉代理人，接受本案后，代理人对案情进行了认真分析研究，开展了充分的调查取证工作。下面，代理人针对一审判决，围绕本案的有关事实、证据及适用法律，发表以下代理意见：
一、关于周申乾诉黄朋书不当得利问题
首先，一审法院认定事实有错误。一审法院判决书认定“……建成后，因经营亏损，三人于同年十一月三十日解除合伙关系”没有事实根据，从合伙成立到一审庭审，周申乾从没出示过会计帐薄，而且在三人解除合伙的合同上，也从未提到亏损一事，认定经营亏损有何证据？法庭对每一事实的认定，必须建立在合法、有效的证据基础之上，不能偏信一面之词，周申乾说亏损了，周就应当举证，周不举证，他说的即不足信。因为把经营亏损认定为解除合伙的原因，会继而影响到其后民事行为的定性，所以必须予以澄清。
其次，一审法院对黄朋书分一万元定性错误。关于重大误解，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第71条的解释，重大误解需具备以下构成要件：①主观上，需当事人有错误的认识；②客观上，需有当事人基于错误认识所为的民事行为；③需给一方当事人造成较大损失；④损失结果与错误认识之间有因果关系。然而大量的证据表明，周申乾付给黄朋书的一万元并非出于重大误解，而是意思真实的表示，即该一万元是黄朋书的合伙投资收益及劳动报酬。
第一，从合伙执行人周申乾与黄其友等四农户签订的土地使用权转让《合同书》和黄其友、黄其寿、黄银发等三人的证词可以看出，与农户协商土地转让事宜从始至终都是周申乾主首的，合同书是他亲笔签的，不存在黄朋书、宋恩强单独与农户约定土地补偿一事，如果有，就应当在合同书上有记载。
第二、周申乾、黄朋书、宋恩强的退伙《合同书》第四条特别注明：“为了突出股份制之意义，周申乾补偿给黄朋书、宋恩强两人购买地基费一万元，”并特别用括号加注：“补偿费每人一万元属三人原先购买地基费用。”“三人原先”自然包括周申乾在内，难道周申乾有没有出钱购买地基，他自已不清楚吗？既然周申乾付给黄朋书投资收益及劳动报酬无误解，为何又在解除合伙的合同上写成是购买地基费的补偿呢？代理人通过大量调查取证，已破解了这个謎团。原来，周申乾96年10月与黄其寿、李贵林等四农户签订的是一个附解除条件的土地使用权转让合同，该条件即周申乾每年必须为被占地农户代缴公余粮和村提留任务。在合伙组织存在期间，即96年10月至97年11月，周申乾就利用其担任柿子村村长的职务之便，指使当时的村文书宋恩强采取虚报乡村公路占地面积的手段，把本应由其合伙组织为四农户代履行的上交公余粮任务转移到了国家的减免计划上。97年11月，合伙解除后，周要继续经营，为了把这一骗局继续下去，周又故意在解除合伙的合同上做文章，把合伙的盈余分配和劳动报酬写成购地基费用，意图欺骗外界和应付上级检查，而我的当事人对此却一无所知，加之法律意识淡漠，以为只要能把自己的投资和收益拿回来，文字上怎么写无所谓，所以才出现了行为实质与文字表述的不一致。对以上事实，第一次庭审中已有记述，在补充证据中朱家云、张少京、宋恩强的证言和柿子村民委员会提供的南坪九社97年至99年公余粮花名册(此三年间，该花名册上已没有四户被占地农户的公余粮任务)可以互相印证。所以说，周申乾对会给黄朋书的一万元并无重大误解，其在解除合伙的合同上的文字表示不过是为其以后应付上级、实施欺诈行为的工具，与我的当事人取得自己的合法收入无关。对周的违法行为，我的当事人既不知情更无共谋故意，不应当受到法律的非难。
再次，一审法院的判决于法无据。依一审法院的认定，周申乾付给黄朋书一万元的行为属重大误解的行为，是可变更可撤销的民事行为。假设一审法院的认定没有错误，那么依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第73条第2款的规定，该撤销权的行使应在行为成立之时起一年内，一年为撤销权行使的法定除斥期间，《合同法》第55条也有相应规定，该行为成立的时间是97年11月30日，而周申乾起诉的时间是2001年4月18日，已过除斥期间两年零四个月，法院仍对其撤销权进行保护，显然是没有任何法律依据的。
最后，黄朋书取得该款的合法性和有效性。在一般情况下，一个民事法律行为，只要符合法律规定的有效要件即受法律保护，但在某些情况下，有瑕疵的民事法律行为同样受法律保护。在本案中，黄朋书作为合伙人之一，向合伙组织共投资19421元，占合伙投资的39.7。在合伙经营期间，由于合伙执行人周申乾违反合伙协议，导致合伙关系解除，在分割合伙财产时，黄朋书分得其入伙投资及合伙积累财产，是完全符合法律规定的。至于周申乾故意在解除合伙的合同上对分割财产作错误表述，造成同一民事行为内容与形式的不一致，我国司法实践上一般是以行为的内容来判断行为的性质的，类似的规定在《民通意见》第49条、第50条及其它司法解释中多有体现。可见，就算黄朋书分得其合伙投资收益及劳动报酬在形式上有点瑕疵，也不应影响其对该款的合法取得。
二、于黄朋书反诉周申乾的借款纠纷问题
一审法院已经确认黄朋书的反诉成立，但在具体的计算上有错误。关于这笔借款，有几个环节需要明确：起初，14021元是黄朋书个人筹借的用于在合伙中的投资，在解除合伙时，因周申乾已将该款用于企业的扩大再生产，资金没有回笼，所以合同约定转由周申乾偿还，这种约定实际上是民法理论所述的并存的债务承担。随后，因周申乾没有履行《合同书》约定，黄朋书与周申乾才于98年1月5日重新约定将该笔债务转为周申乾向黄朋书的借款，并约定月利率3，即每月利息420元，还款时间5个月，即到98年的6月5日，该款到期时，本息合计应是14021元+(420元×5)＝16121元。该款到偿还期后，周申乾再次违约，直到99年5月20日，周申乾才还本金8000元，尚欠黄朋书本金6021元、利息2100元，当时周申乾打了一张8000元的欠条(另121元黄朋书已给其免除)，承诺下次还款时间为99年农历7月12日，即公历99年8月22日，并表示到时还不了仍按月利率3计算。到下次偿还期时，周申乾又再次违约，造成黄朋书利息损失6000元×3×20个月=3600元。这样，周申乾欠黄朋书的款项应为：本金6000元+前期利息2100元+后期利息3600元=本息合计11700元。
尊敬的审判长、审判员，诚实信用是人际交往和民法规范的一项基本原则，是每个社会公民为人处世的一条道德准绳，违背诚实信用的行为不仅应受到道德的谴责，也应受到法律的制裁。在本案中，被上诉人周申乾违背诚实信用原则，先是违反合伙协议，对合伙收入密不入帐，导致合伙关系解除，同时又采取欺骗手段，不认真履行对被占地农户的代缴义务，在解除合伙时又欲盖弥彰，为其以后继续实施欺诈行为制造幌子，直到其辞去村长职务后事情败露，才又回头对我的当事人反咬一口，并对其应偿还的借款一拖再拖。大量事实表明，周申乾的上述行为，手段卑鄙、情节恶劣，其挑起诉讼，纯属无理取闹，我的当事人被迫应诉，有理有据，其合法权益应当法律的完整保护。为此，特提
出以下三点意见：
1、撤销一审法院的判决，驳回周申乾的诉讼请求；
2、责令周申乾偿还黄朋书本金及利息11700元；
3、本案一、二诉讼费全部由周申乾承担；
以上代理意见，请合议庭采纳。
谢谢!
二○○二年二月四日
补充代理意见
1、关于“经营亏损”的举证责任问题
(1)投资经营行为的目的就是逐利，就是为了获取收益，这是众所周知的社会常识。我方提出“没有亏损”的观点，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第75条第2项的规定，无需举证，而周申乾提出了违背常理的观点，才应当负举证责任，如果周申乾不举证，那就反过来证明合伙经营没有亏损。
(2)我方已经举证证明周申乾是合伙期间的合伙负责人和执行人，合伙经营业务的直接证据全部在周申乾手里，而且“经营亏损”是周申乾作为原告在一审时提出来的，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，周申乾对自己的主张就应当先举证，周申乾举不出证，他的观点就缺乏证据支持，我方也无需再举证。
2、关于宋恩强证言的证明效力问题
《中华人民共和国事民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，“不能正确表达意志的人，不能作证”。可见，法律并没有排斥“有利害关系人”作为证人的资格和否认其证言的证明力。依照学理解释，只有在既有其他证人证言又有利害关系人证人证言、而两者内容不一致时，按照证据采信规则，其他证人证言的证明力才大于有利害关系人证言的证明力。在本案中，对当年合伙的分工和合伙事务的处理情况，只有周、黄、宋三个心知，如今周、黄各执一词，在没有其它直接证据足以推翻宋恩强证言的情况下，那么宋恩强的证言就是直接的合法有效的证据，合议庭应当采信。
3、关于诉讼时效问题
《中华人民共和国民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。本案中，证人黄银发、黄其寿、黄其友、张少京的证言和李贵林提供的《合同书》、黄其寿提供的《合同书》以及盐津县人民法院[2001]盐经初字第3号、第4号、第5号民事调解书都证明了同一事实：即周申乾作为合伙负责人代表合伙于1996年10月3日与四农户分别达成了土地使用补偿协议，作为合伙方的主要义务，就是每年为该四户被占地农户代缴公余粮任务和村提留。同时，宋恩强的证言证实了周申乾在执行合伙事务期间指使他虚报公余粮减免计划，黄朋书、宋恩强退出合伙后，周申乾继续指使他帮助其虚报减免计划到99年6月的事实(见宋恩强证言第2至3页，柿子村委会提交的书证：南坪九社1997年至1999年的公余粮花名册)。证人朱家云的证言证实了柿子村委会发现周申乾虚报公余粮减免计划的经过(见朱家云证言第2页第1行至第4页第2行)。上述证据表明：
第一、周申乾作为合伙执行人，对合伙应当给被占地农户承担什么义务是非常清楚的，不存在黄朋书单独与农户约定的事实。
第二、在黄朋书、宋恩强退伙后周申乾对自己独自经营期间应当给被占地农户承担什么义务也是非常清楚的，而不管解除合伙的《合同书》上对这一义务有没有作出约定。《民通意见》第54条明确规定，退伙人只对合伙期间的债权债务承担责任，黄朋书不可能退伙以后还要为周申乾的独自经营行为尽义务。这样的内容在学理上被称之为通常条款，即根据该项民事行为的法律性质，不管当事人有没有作出约定或者是否在书面上写明，都属该民事行为的应有之义。
第三、黄朋书在退伙时也没有任何虚假陈述行为，退伙《合同书》上的错误表述完全是为周申乾继续实施欺诈行为服务的。宋恩强作为造假的执行人和退伙《合同书》的执笔人，对周申乾的行为和意图最清楚，所以他在打给周申乾的收款收条中就根本没提“收到土地补偿费”一事，而黄朋书蒙在鼓里，在收条上写了“收到土地补偿费”。所以，客观上黄朋书在退伙时不存在虚假陈述行为，而且就算有，那么周申乾在解除合伙后不认真履行对农户的义务，而是采取非法手段，以损害国家、集体的利益来免除自己应尽的义务，以至于延误了发现自己权利被侵害的时间，应属法律规定的“应当知道”而没有知道的情形，其诉讼请求过了时效期间也是确定无疑的。
上述补充意见，请合议庭采纳！
二00三年二月十二日
关于澄海市莲上荣华塑料厂火灾案有关损失认定的法律意见
德立信公估广东服务中心、澄海莲上荣华塑料厂：
澄海荣华塑料厂（以下简称荣华厂）《关于对昆明德立信公估有限公司所作的我厂“火灾损失案初步报告”的异议意见》收悉，经研究，对两个主要问题答复如下：
一、关于固定资产中房屋的定损问题
公估公司鉴定为部份损失，荣华厂认为是全损，对此争议，如荣华厂如不服，可建议其重新聘请有资质的鉴定机构重新鉴定，由鉴定机构出具鉴定书和相关资质证明。
二、关于存货等流动资产的认定
我们认为，对该问题，应依照会计学原理和国家财政部《企业会计制度准则》的相关规定、结合企业的经营性质来加以认定。对一件商品，由于其所有者或使用者用途不同而有不同的定位，比如本案中所提到的塑料颗粒，对一家上游企业来说是产成品，而对一家下游企业来说就是原材料。同样的道理，其采购的电子配件也是这样。
本案中，争议较大的是对《投保清单》中“塑料原料成品半成品”作何理解的问题。基于我方上述判断依据，我们认定该企业生产、销售的产品主要有两项，一是塑料颗粒，二是塑料玩具，而塑料颗粒同时又是其生产塑料玩具的原材料。根据你们提供的材料，该厂的经营过程及生产工艺流程大致是：
工
艺
流
程
部
分
从这个流程图可以看出，从销售角度看，塑料颗粒是该厂用于销售的产成品，从生产角度看，它又是该厂的半成品，所以它具有双重属性，怎样区分其是用于销售还是用于继续生产呢，可根据企业当的时经营目的即出险时货物的存放地点确定，存放在生产车间的，可以认定为半成品，存放在销售库房的，可以认定为产成品。
其次是关于电子配件的定性，从该厂的经营性质可以认定，电子配件是为生产塑料玩具所采购的原材料，其用途是装配在塑料模型上以生产出正式的玩具，它只有与塑料模型相结合才能构成真正意义上的产品，所以，该批配件如果尚未上装配生产线，那就只能算原材料，如果已在生产线上，不管组装程度如何，其已是塑料玩具的一部分，其价值就应计入塑料玩具半成品的价值。
再次是塑料玩具成品、半成品如何划分。根据《企业会计制度准则》的规定，包装费是列入销售费用科目而不是产成品科目，可见是否是产成品是以所生产的产品是否已具备其应有的使用功能来划分的，而包装仅是为销售目的所进行的一项辅助性工作，并非是生产工艺流程的一部分，即只要该产品走下装配生产线，具备其应有的使用功能，即使是还在装配车间，也应视为产成品。
从上述分析我们可以确定这样一个原则，即在生产工艺流程内，以上生线和下生产线为界，上生线前是原材料，而不论其购进该厂前是否已进行过加工处理，进厂后已上生产线开始加工的，不管加工程度如何都应作为半成品，而下了生产线可以作为产品销售的，就是产成品。
最后，关于“塑料原料成品半成品”具本应包括哪些内容的问题。前面我们对如何认定成品、半成品已作了详尽的分析论述，在此不再赘述。那么这个句子应该怎样理解呢？我们认为应当依照现代汉语的语法规律和逻辑关系进行理解。塑料、原料、成品、半成品都是名词，从逻辑上讲，每个名词都是一个概念，而每个概念，都有自己特定的内涵和外延，它们之间有可能是并列关系，有可能是包含关系，也可能是交叉关系。根据国家语言文字委员会有关标点符号的使用规范，不同的标点符号也有其特定的意思表达用途。这些都是国家教育部门规定的一个初中学生应具备的语文基础知识。在一个句子中，如果中间没有用标点符号加以区分不同意思，同时又全部用名词组成的话，那就需要根据每个名词所表达的概念以及它们之间的前后位置来判断该句话的意思。在本案中，原料是个大的概念，它与产成品、半成品是并列关系，而塑料只是原料的一种，塑料与原料之间是包含与被包含的关系。由于两个名词的前后位置不同，它们之间形成了限制与被限制、修饰与被修饰的关系。如果在《投保清单》中只填写“原料成品半成品”，原料就包括该厂所有为生产所需的原材料，但如果写成“塑料原料成品半成品”那原料部分就只能理解为只保了塑料原料而不包括其它原料，因为“塑料”放在“原料”前，从语法和逻辑上去理解它就是用来限制原料的构成的。在本案中，塑料原料也就是其购进的尚未进行加工的那部分的废塑料，而诸如电子配件等原材料虽然也属原料这一大的范畴，但在未上生产线以前不应视为保险标的进行理算。
上述解释在合同法理论上称之为“文义解释”，当然也可依合同当事人的真实意图进行解释，理论上称之为“目的解释”，《中华人民共和国合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”如果荣华厂能提供投保时所依据的完整的会计账薄，从其“流动资产”和“存货”分类账上也可大致判断其是否是全部投保。
最后需要强调的是，由于《投保清单》中投保财产项目是由被保险人自己填写而非保险人事先拟定的，所以不能视为格式条款，不适用《合同法》有关格式条款的规定，即“对格式条款发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”(见《中华人民共和国合同法》第41条)。
以上法律意见，希望能对保险双方对有关损失的认定有所帮助，诚信互让，彼此体谅，尽快恢复生产，继续携手合作，共创美好明天。
出具人：段志松 律师
二00五年七月十五日
纪念建国50周年系列电视专题片
第六集
致富的坦途
(撰稿：段志松 音画设计： )
解 说 词 音画设计
“山间铃响马帮来”，这是对盐津解放以前交通运输状况的真实写照。
盐津，地处乌蒙山系，是云贵高原向四川盆地的过渡地带。
据史料记载，盐津，是云南沟通中原的主要通道，远在秦汉时期，官府就开凿了从四川宜宾经县境直到云南曲靖的“五尺道”，设立行马驿站，以加强中央与边疆的政治、经济联系，成为遗世久远的“南方丝绸之路”的一部分，这块唐朝御史中丞袁滋亲笔题写的石碑，便清楚地记述了一段民族交往和国家统一的历史。这古道上深陷而光滑的马蹄印，便是历史在这里留下的苍桑陈迹……
由于盐津到处是深山峡谷，沟壑纵横，人们倚山而居，隔河相望，虽然是鸡犬之声相闻，却又是咫尺若在天涯，不能相聚话桑麻。一条窄窄的五尺小道，如何串得起这2017平方公里土地上的居民们对交流的渴望？可是在漫长的旧中国，“条条道路通罗马，家家有路透长安”的愿望也只能是盐津先民们一代又一代心中的梦想。这蜿蜒崎岖的山间小路上，拉长了多少先辈们筚路蓝缕的身影，这坎坷不平的羊肠小道上，写下了多少先辈们岁月的艰辛与惆怅……
大山，阻隔了盐津人的交往。
大山，却没有阻隔住盐津人对交流的向往。
大山，却给予了盐津人改天换地的精神和勇气!
一唱雄鸡天下白，盐津人民终于迎来了自己的解放，在中国共产党的领导下，“天连五岭银锄落，地动三河铁臂摇”，盐津人民在社会主义大道上奋勇前进！
19 年，盐津第一条公路 公路正式开工；
19 年，盐津第一条公路 公路顺利竣工；
1962年，盐津关河上第一座公路大桥东风大桥正式建成通行，从此两岸不再遥远。
党的十一届三中全会，犹如神州大地上响起的一声春雷，盐津的交通发展又迎来了一个新的春天。改革开放的二十年，也正是盐津交通事业高速发展的二十年，二十年间，盐津公路建设投资累计达 万元，净增公路里程 公里，年客运量从1981年的1.25万人次发展到1998年的86.8万人次，增长了69倍！年货物运输量从最初的 吨上升到现在的 吨，增长了 倍！
交通的发展为盐津的经济建设注入了蓬勃的生机与活力，二十年里，盐津的国民经济年均增长 ，工农业总产值从1980年的 万元增长到1999年的 万元，增长了 倍，粮食产量从1980年的 吨增长到1999年的 吨，增长了 倍。
便捷的交通不仅方便了人员的交往，还带来了人们观念的更新、科技的进步。 这大批的农药、化肥、家用电器正在运进山里，而成吨的茶叶、竹笋、烤烟又源源不断地拉出山外，真是：
物流其畅！
人流其畅！
城乡一派运输忙，
经济建设日新月异，
人民生活蒸蒸日上！
1997年，朱熔基总理在视察昭通时作出了“要加快发展山区交通”的重要指示。
1997年，省委、省政府提出了要在2000年实现全省村村通公路的目标。
中央、省委的指示和计划又一次给盐津交通业的发展带来了前所未有的机遇，盐津人民倍受鼓舞，掀起了一个又一个大建乡村公路的热潮，人民群众在党委、政府的组织下，斗风雪、战严寒、挥汗如雨，利用冬春农闲季节，发扬愚公移山的奋斗精神，筑起了一条又一条走向幸福的康庄大道！
高路入云端，天堑变通途。这正是建国50年来盐津交通建设所取得的辉煌成就的生动写照。50年来，盐津的公路运输从无到有，从小马破车发展到今天的摩托车、农用车、大卡车、大客车和小轿车，应有尽有；公路里程从零的突破到今天的国道、省道、县乡公路和乡村公路的纵横交错。截止到现在，盐津境内公路总里程已达 公里，其中国道 条 公里，省道 条 公里，县乡公路 条 公里，乡村公路 条 公里；大小桥梁104公里，总长3221米，其中跨径40米以上的大桥就有8座，跨径20米以上的中桥有21座，跨径5米以上的小桥75座。
全县12个乡（镇）乡乡都已通了公路，好路率达 ，78个农村行政村已有 个村通路通车，通车占 ，一个四通八达、遍布城乡的公路交通网络业已形成。
一个拥有各型客、货车辆 辆，总产值达 万元，由国有、集体、私营各种成份组成的交通运输服务产业也已初具规模，并已成为扩大内需、拉动地方发展的又一新的经济增长点。
雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。立志要改变交通落后面貌的盐津人民，在党的领导下，正以高昂的社会主义建设热情，投身到大交通的建设中去：纵贯全境的内昆铁路正在紧张施工，盐津至水富公路改造工程、盐津至筠连公路的改造工程也正在紧锣密鼓的前期准备，在新的千年开始之际，一条现代化的电气化铁路和一条现代化的高速公路即将展现在世人面前！
盐津交通，正在从制约地方经济发展的瓶颈跃变为推动地方经济发展的巨轮！
盐津交通，正在党的第三代领导核心的指引下，阔步走向新的辉煌！
一九九九年七月二十三日
良才择主而立
____保险业人才跳槽现象浅析
2002年6月7日，美国友帮保险公司北京分公司正式成立，意味着中国寿险市场对外开放的时间表提前了一年半。而据中国保监会有关人士透露，加入世贸组织后，保险业将在两三年的过渡期后与外资公司处在同一起跑线上，目前已有34家外资保险经营机构获准在中国开业，此外还有112家外资保险公司在中国的14个城市设立了199个代表处，伺机杀入中国保险市场。这位权威人士还指出：随着中国保险市场的开放，中资公司可能会丧失部份市场份额，也会流失部份人才。为了国内保险公司能够应对外资公司的竞争，中国保监会曾在入世前一次性批准多家国内保险公司建立数百家分公司，随着保险市场竞争的日趋激烈，保险业间的人才争夺战已是狼烟四起，业界人才的跳槽也日渐频繁和普遍。
对保险人才频繁跳槽现象，各方人士也有不同的态度和见解。一部分人士认为这是企业的奇耻大辱，痛恨之情难以言说；一部分人士则对此显得无可奈何，认为现在人心思乱，既留不住也堵不住；但更多的专家和企业老总都表示，人才流动是必然趋势，对人才跳槽和企业的“挖脚”行为也很坦然和释然。
其实，保险企业之间互挖“墙脚”由来已久，而且几乎已成为业内采纳人才的惯例。由于保险人才的缺乏，不少保险公司将“挖脚”作为企业快速发展的方式。造成保险人才特别是高级人才短缺的原因，据中国人寿一位权威人士分析，首先这是这个行业在我国的发展上出现过断层，而这类人才恰恰需要相当长的行业磨练和经验积累；其次是保险人才的教育也出现过断层，因此从学校出来的保险人才在数量和质量都不能满足市场的需求；第三是市场的骤然扩容更放大了这类人才短缺的窘境。
关于人才跳槽，其实也并非保险行业独有的现象，只要存在市场竞争，就必然会出现人才跳槽，因为人才作为一种人力资源，它必然要遵循市场规律，流动、配置到那些管理规范、效益良好、有发展潜力的行业（企业）中去。保险业作为我国的一项朝阳产业，其广阔的市场前景和突飞猛进的发展速度，突显了人才的紧缺并加速了人才跳槽的频率，引起了业界人士更多的关注。
从企业的角度而言，在外资保险公司尚未完全进入之前，有一个在国内大规模扩张的机遇，抓住这一机遇，招募大量的人才加盟自己的企业，以求迅速拓展经营地域和扩大自己的市场份额，在未来的市场竞争中占据有利位置，也不啻为企业的一种战略性选择。
就人才个人而言，实现自我价值的最大化始终是个人追求的目标，选择更优厚的薪酬和福利待遇也是绝大数跳槽者的择业动机，符合人的心理需求规律。
因此，我们并不反对人才跳槽和企业的“挖脚”，达到人才个人与企业之间共同发展的双赢呢？笔者以为应侧重从以下四个方面：
首先，企业要根据自己的经营规划和发展计划，因事取人。从企业的人力资源结构层次分析，保险业的人才结构呈“金字塔”形，随着管理层级的上升而人数呈递减趋势，因此高层次的人才应是少而精而非多多益善，过多过滥地延揽高层次人才的结果可能不但难以达到增强企业效益的目的，反而造成人力资源的浪费。而人才个人也可能因岗位不如意而产生“英雄无用武之地”之感，以致萌生去意。就人的心理需求而言，人的自我实现不仅表现在希望获得优厚的物质报酬，他更希望在一个理想的空间展现自己的能力和才智，而且这一需求层次比物质需求的层次还要高。
其次，企业要有宽广的用人胸襟。企业作为社会经济发展产物，是资本与人才的有机结合，但是这种结合的人对企业并不具有人身依附性，在个人价值的实现备受推崇的今天，人才为追求自我价值的最大化而不断选择新的岗位不仅是大势所趋，而且已成为推动经济发展的动力。据美国人力资源专家迪米特里•博兰的分析：美国近20年业的经济奇迹，不仅得益于资本的流动，更得益于人力资本的流动，这种流动迫使每个公司都千方百计改善自身机体和环境，以留住有用人才，从而在总体上提高了经济发展速度。可见在现代经营环境条件下，企业不但要有“周公吐哺、天下归心”的求才胸怀，更要有“不求所有、但求所在”的用人气度，尽其可能地为各类人才的工作和成长创造条件，使其更好地为企业的发展服务。
第三，采取必要的法律手段，保护好企业自身的利益。企业间“挖脚”的一个主要目的就是提升自己和打击敌人，在提升与打击的双重效力中一个重要因素就是这些被挖人才不仅谙熟业务，而且掌握着竞争对手的经营手段及其它商业秘密，甚至知识产权，而这些往往给挖脚的企业带来意想不到的“收获”。在无力阻止人才流动的情况下，采取必要的法律措施，防止因人才被挖而给自己带来不必要的损失就显得尤为重要。比如在与职工签订劳动合同时，约定保守商业秘密条款和同业禁止条款，以及知识产权的归属及使用条款，在日常经营中注意商业秘密的标识和保护等。
第四，以人为本、事业留人。流水不腐、户枢不蠢，在人才流动已成为市场经济条件下的一种普遍现象的情况下，如何使有用人才长留麾下而不怀异志，最根本的一条还是要贯彻以人为本的人才观，所谓以人为本的人才观，就是在人格上尊重人，在生活上关心人，在学习上培养人，在事业上成就人。做到文化有凝聚力，报酬有吸引力，发展有持久力。一方面，我们的企业在求才时不能仅盯着个别竞争企业，而要放眼全行业、放眼国内外；另一方面，企业不能仅局限于挖掘别人的人才，更要善于发现自己的人才、培养自己的人才。这样，这个企业才可能成为业界人才向企业，才可能成为英雄辈出、精英云集的企业。
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