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公告信息 |
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主要论著 |
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论对未成年人犯罪判处“罚金”刑的弊端
陈世斌
郭霁
[内容摘要]：对未成年犯罪处“罚金”刑与我国刑法总则中的规定的“罪责自负”的基本原则相违背，破坏了刑罚的一身专属性的本质；体现不出“罚金”刑这一刑罚的应有作用；违背了对未成年人犯罪适应法律本着“教育为主，惩罚为辅”的精神。
[关键词]：未成年人犯罪；罚金；弊端
我国《刑法》规定：对犯罪分子科以刑罚有主刑和附加刑两种。其中主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑 五种刑种,附加刑有剥夺政治权利、罚金、驱逐出境三种刑种。其中“罚金”刑，是指人民法院依法强制犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。其作用是使犯罪分子在财产得不到任何好处，从而达到惩罚和预防犯罪的目的。同自由刑相比，罚金刑的优点主要表现在：
1.罚金刑的经济性。一方面，从刑罚观念上讲，罚金刑符合刑罚经济的原则。本世纪以来，刑罚经济的观念日盛，并在一定程度上指导监狱改革和行刑实践。该原则要求，在刑罚执行过程中，力求以最小的投入获得有效地预防和控制犯罪的最大社会效益， 以不执行、减少执行以及不实际执行刑法来达到执行刑罚的效果，寻求刑罚执行的多效益。这其中也就包含着，如果执行较轻的刑罚就能取得执行的效果，就不应当执行较重的刑罚。适用罚金刑，物质消耗少，人力投入少，显而易见比较经济。另一方面，从经济效益角度而言，罚金刑的执行不仅本身成本不多，同时又能为国家创造收入，且不影响犯罪人聪明才智的发挥及其个人财富的积累。
2.罚金刑执行的开放性。 自由刑的执行是典型的封闭式，而罚金刑的执行则是开放式的，并不使犯罪人脱离其原有的工作生活环境，可避免其在监狱内交叉感染，避免其对社会生活的不适应性。这在很大程度上避免了入狱服刑给社会、罪犯本人及其家属带来的各种负面影响，而且能够通过减少拘禁的弊端、尊重受刑人的尊严来唤起促进犯人改造自新的欲望，培养其适应社会生活的能力，并促使其重返社会，使矫正教育成为可能。
3.罚金刑执行的匿名性。刑罚是对犯罪人的惩罚，痛苦是刑罚的根本属性。任何刑罚都是对犯罪行为的否定评价，都是对犯罪人的权益剥夺或限制。生命刑使罪犯丧失宝贵的生命； 自由刑使罪犯身陷囹圄，丧失活动自由；财产刑使罪犯失去财产，甚至一贫如洗；资格刑罪犯参与政治活动的权利化为乌有。对犯罪人适用刑罚，除了刑罚本身所带来的有形损害外，还有许多刑罚的附随效果，如名誉信誉的降低、亲朋好友的离异、就业难度的加大等等。刑罚的有形损害和附随效果，对受刑人而言，都是一种痛苦。但罚金刑的执行，对受刑人的名誉和社会关系并无不良影响，不像受自由刑之执行一样留下污点。日本刑法学家福田平说，受罚金刑的人，不因此改变生活环境，周围的人也往往不加注意，即使被人注意到了，一般人也不会作太大的反应，不会给人留下那种“蹲过班房”的烙印，也不会看到一般人的那种不信任目光。这种匿名性使得罚金刑具有独特的矫正功能，即既剥夺了犯罪的劳动成果一一金钱，又使其名誉和社会关系不受影，从而减少了自暴自弃现象，有利于其悔过自新。
罚金刑的轻刑性符合各国对未成年人实行特殊司法保护的政策，未成年人是国家的未来和希望所在。保护少年的健康成长是未成年人立法的基本目的。即便是对14岁以上、应当追究刑事责任的未成年人，也应坚持保护优先、惩罚其次的理念。这不仅是各国国内立法的共识，而且也为国际公约所认可。《国际人权条约B条约》第10条第2款规定，“将少年犯和成年犯分开，实施与其年龄及法律地位相应的处遇……被告人接受与未受有罪判决的地位相应的个别待遇”。我国最高人民法院原副院长林准曾在未成年人犯罪的预防、审判和矫治国际研讨会上发表题为 “中国审理未成年人刑事案件的司法制度” 演讲，指出“对于平时表现较好，罪行不严重的初犯、偶犯、从犯，或者是确有悔改、立功表现的未成年犯， 能不动用刑罚的就不动用刑罚； 必须判刑的，能不收监的就尽量不要收监，采取其他方法，如判处缓刑、管制等，尽可能把对未成年犯人人身自由的限制保持在最低限度。”作为一种财产刑，同其他刑罚方法相比，罚金刑的严厉程度显然是最轻的。
修订后的《中华人民共和国刑法》大幅度增加了罚金型的适围，原刑法分则规定适用罚金刑的条文只有20个，现增加到147个。使这一刑种成了仅次于自由刑的一种刑罚方法，在我国刑法体系中已占着极为重要的地位，这一刑罚结构的确立，改变了我国刑罚体系的布局，具有一定现实意义。
固然，罚金刑作为一种附加刑，适用灵活，既可以附加适用，也可以单独适用，具有其自身固有的优点 。毋庸置疑，“罚金”刑在我国刑事诉讼中将发挥重要的作用。但是，在司法实践中，罚金刑在适用主体方面却界定不清。如对未成年人犯罪人判处“罚金”刑，笔者就认为存在有很多弊端，在法理上不具有操作性。
一、对未成年人犯罪判处“罚金”刑与我国刑法总则中规定的“罪责自负”的基本原则相违背，破坏了刑罚的一身专属性的本质。
“罪责自负”是我国刑法的基本原则之一。“罚金”刑作为刑罚的一种。应惩罚的对象只能是犯罪人本身，其执行必须以犯罪人拥有一定的财产为前提。
未成年人因其年幼，不可能在经济上完全独立，无个人财产可供缴纳，在家庭中也无独立的较大份额的财产。“罚金刑不象自由刑那样直接指向行为人的人格，而是指向存在于人身之外，与人格无关的财产。因此，罚金刑其刑罚的效果很难限于集中在受刑者本人。”对未成年人强化罚金刑适用，势必由他人（包括父母、兄弟姐妹等亲友）代缴，可能株连无辜，有悖于罪责自负、不株连他人的原则。
我国《民法通则》第十一条规定：十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
由此可以看出，未满十八周岁的公民中，除十六周岁以上未满十八周岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为成年人以外，其余未满十八周岁的均为未成年人。这一划分标准不但以未成年人的年龄、智力等因素来决定，而且也以其是否以自己的劳动收入为主要生活来源这一标准来划分。我国《刑法》第十七条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任，已满十四周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，应当负刑事责任。那么根据《刑法》第十七条的规定就不难看出，对于未成年人犯罪应负刑事责任就有两个年龄段，第一个年龄段是已满十六周岁不满十八周岁，这一年龄段属于完全应负刑事责任；第二个年龄段是指已满十四周岁不满十六周岁，这一年龄段属于相对负刑事责任时期，在这一年龄段只有犯有故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等严重刑事犯罪才负刑事责任。如前所述，新《刑法》分则中，有147个条文规定可以科以“罚金”刑。其中有很多罪名，未成年人可以成为犯罪主体，而这些未成年人本身是没有生活来源的，一般也没有独立的财产，如对他们科以“罚金”刑，就会出现罚金转嫁由未成年人的监护人来负担这一结果。
笔者作为专职律师，近两年曾承办了多起未成年人犯罪的案件。前不久，就承办了一起未成年人抢劫案，被告人邱X年龄只有15岁，犯罪前是在校的中学生，因打坏了学校一块黑板要赔50元钱，他不敢回家告诉父母怕挨打，遂起了去抢50元钱赔学校的黑板的念头，有天他去抢一过路妇女的手提包，结果钱未抢到却进了牢房。因邱X犯的是抢劫罪，依照刑法规定对于犯抢劫罪须判处一定的罚金，法院当时说要处罚金5000元。笔者在承办这起案子的过程中，曾走访了邱X的家庭，他的家境十分贫困，三间土砖平房屋，几件破烂的家具，一部黑白电视机都没有，连房子一起所有的家当都卖了也不值5000元。当时邱X的母亲流着眼泪对我说了这样一句话：“我崽还在读书，他又冒得钱，咯罚金是罚爷娘的钱呔，爷娘又冒犯法！”此话令我感触很深,也给我们机会来反思我国罚金刑设置的科学性和实践中的公正性。刑事司法中，对于未成年人侵犯财产所有权的犯罪，如诈骗、盗窃、抢劫等或其他类型的一些犯罪，根据刑法的硬性规定，必须并处罚金；实践中，未成年人罪犯因为没有独立的经济能力或个人财产，在一般情况下，要么其无法缴纳，要么由其监护人代为缴纳。笔者认为，这种做法是违背刑法基本原则的。我国现行刑法并没有规定对未成年人犯罪要由其监护人承担相应刑事责任这一说，但在现实中，对未成年犯罪判处罚金，而承担这一刑罚的对象却是其监护人。这就破坏了刑罚专属性的本质，也违背了刑法中的“罪责自负”这一基本原则；法律不搞株连成了空谈。
二、对未成年人适用“罚金”刑，体现不出“罚金”刑这一刑罚的应有作用。
我国刑法的任务是惩罚犯罪，保护人民。刑罚是对犯罪人适用的强制措施，是服务于我国刑法任务的手段，其作用是通过刑罚对犯罪人进行惩罚，达到个别威慑、感化和教育改造的目的，进而最终达到预防犯罪减少犯罪的根本目的。我国刑罚中的“罚金”刑主要针对的对象是经济类犯罪,使犯罪分子在经济上得不到任何好处。而对未成年人处以“罚金”，刑罚的以上作用难以达到。
1、对于未成年人犯罪适用“罚金”刑，由于实际承担者只能是其监护人，犯罪人本身感受不到“罚金”给他的惩罚用，达不到惩罚和教育的目的。有可能使人产生以钱赎罪、以刑代罚的错觉，损害刑罚的严肃性和威慑力。未成年人正处于价值观的形成时期，也即刑事观念和刑罚观念的初步生成时期，如果对没有经济收入的未成年刑事被告人强化罚金刑适用而限制适用自由刑，极有可能在未成年刑事被告人心灵中产生以钱赎罪、以钱赎刑的错误印象，影响其正常的刑罚观念。对未成人处以罚金，因为其无法承担或不由其承担，故发挥不了行刑教育的效果。相反，将罚金转由其监护人承担，暂且不说这是罪责株连，监护人代缴罚金后，会对被监护的未成年罪犯施以怎样的教育影响，并对法院的判决持怎样的心理反映就不得而知了。但至少不会持一种积极地被教育的心态，至多只能产生一种被动地接受被罚的经历教训。这与通过其它种类的行刑来教育、感化未成年罪犯是有本质区别的。对未成年罪犯判处刑罚，目的重在行刑过程中的心理影响作用，而不在于一次性地剥夺其某项权益，这是由未成年人特殊的年龄、心理、生活等因素所决定的。其次，对未成年罪犯被判处罚金并由其监护人代缴后，其本人会有怎样的心理反映，也是值得研究的。是不是行为人就从中接受教训，改过自新呢？对于这一点，笔者是不敢绝对肯定的。相反，笔者认为，未成年罪犯的心理会因为主客观方面的因素呈现多重复杂性。比如因为监护人代缴产生侥幸逃避罪责的自安心理；或者没有人代缴因而执行不了罚金，心理上就持无关痛痒的心态。同时，罚金刑的一般弊端同样会在适用未成年罪犯身上出现。比如，贫富的不同，适用的时候就不能真正体现罪刑相当的刑法原则。这些都说明，罚金刑的教育功能，对于未成年罪犯是微乎其微的，甚至是背道而驰的。
2、未成年人犯罪，鉴于惩罚对象的特殊性，根据法律规定，在具体的量刑上，都应当从轻或减轻处罚。对这些未成年犯罪人，往往适用缓刑或者拘役、管制的较多。如果犯了必须处以“罚金”的罪，有的人民法院为了保证罚金执行到位，往往要求犯罪人家属交了罚金以后才下判，在现实中甚至出现法院受利益驱动，片面强调罚金的到位，而对犯罪人家属说不交罚金就要判实体刑这一怪现象，这样，就使当事人产生一种可以以钱买刑的错觉。对于无钱的穷者，罚金是深重痛苦，造成了监护人对法律和人民法院的判决产生抵触情绪。对于有钱的富者，罚金是轻微的负担，为了使未成年人免除牢狱之苦，不惜金钱。这就使犯罪者本人产生一种认为犯点罪无所谓，出点钱就可以了难消灾的错误思想。而最可怕的就是这种思想，现实中很多家庭条件比较好，但父母忙于事业忙于挣钱而对小孩疏于教育，小孩因各种原因走上犯罪道路，父母为了免除孩子的牢狱之苦，拖关系、找熟人、交罚金。暂时的目的达到了，但不久又重新走向了犯罪的道路。例如笔者去年承办了一起郭X抢劫一案就是典型的例子。郭X，15岁，因父母平时工作忙，有点时间喜欢打点麻将，对小孩平时一般不管。一个星期六的晚上，和几个同学上网，看到几个外地学生，几个人遂起了抢钱的念头，结果钱没抢到进了牢房。出了事以后，父母就着急了，交了几千元罚金判了个缓刑出来，不到半年时间，又因抢劫被逮捕。我作为其辩护律师去会见他，问他为什么又重新走上犯罪的道路，郭X正一脸稚气；他当时的回答令我震惊，他说“纯粹为了好玩，我爸妈有钱，他们会想办法把我接出去的”。而在现实中这种类似的案子还很多很多。
这样，刑罚所特有的预防和教育功能得不到实现，反而适得其反。
三、对未成年人犯罪判处“罚金”刑，违背了对未成年人罪犯适用法律本着“教育为主，惩罚为辅”的精神。
最高人民法院于1995年颁布制定的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中的第三条明文规定：对未成年人犯罪适用刑罚应当坚持以“教育为主，惩罚为辅”的原则。除该解释对未成年人犯罪定罪量刑作出了特殊规定外，《刑法》的第十七条第三款也规定：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。但在具体适用过程中，有的人民法院为了片面追求经济效益，以罚金多少为前提来作为对未成年犯罪从轻或者减轻处罚的量刑标准。有的本应判缓刑或管制的，因罚金没有到位而判了实体刑，有的严重刑事犯罪本应科以实体刑的，因监护人为了免除未成年人的牢狱之灾多交了罚金而得到轻判。因此导致轻罪重判、重罪轻判的现象频频发生，群众反映强烈。这样不但对未成年人犯罪应本着“教育为主，惩罚为辅”的方针和教育、感化、挽救的精神得不到很好贯彻，而且给某些办案法官在操作过程中以很大的任意性，也给执法者违法裁判徇私枉法提供了温床，影响了严肃执法和司法公正。
综上所述，针对目前的立法和司法实际，笔者认为，立法方面，应在刑法修订中，增设未成年人犯罪专章。其中在刑罚适用中规定："对于未成年罪犯，一般不适用罚金，除有个人财产或以自己的劳动为主要生活来源者外。"同时，对于未成年罪犯，可以根据犯罪情节，规定一定期日的强制劳动，使教育与惩罚合二为一。司法方面，对未成年罪犯不应并处罚金这一附加刑，而应以主刑来体现对未成年罪犯适用刑罚以"教育为主，惩罚为辅"以及刑法罪刑相当的基本原则。
浅论商标权侵权行为的认定
陈世斌
第一部分 商标权侵权行为及其特点
一、 侵权行为的一般理论
（一） 侵权行为的概念和特征
侵权行为法学理论是民法理论体系的重要组成部分，学者们对“侵权行为”一词的定义也多种多样，有的认为，“侵权行为者，因故意或者过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为者，简言之为侵害他人权利或利益之违法行为” ①。王利明先生将侵权行为定义为：“侵权行为就是行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为”②；而我国民法通则第一百零六条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。从上述可以看出，王利明先生的定义与我国的民法通则是基本相符的，因此，本人认为王利明先生对侵权行为的定义更符合我国现行的民法理论体系，本文中对商标权侵权行为的论述，也以该定义作为理论基础。民事侵权基本特征为：
1、 侵权行为是侵害他人合法权益的行为。
被侵害的权利应是受法律保护的合法权利，这是侵权行为的基本特征，合法权益包括财产和人身方面的权利。通常侵权行为由行为人自己实施，但在特殊的情况下为他人的侵权行为提供帮助的，会构成间接侵权，同样承担侵权的民事责任。
2、 侵权行为不同于违约行为。
违约行为是指合同的当事人不履行或者不适当履行合同的行为，它侵害的是因合同而产生的债权，因此违约行为侵害的对象是相对权；而侵权行为是指行为人违反法定义务侵害他人财产权、人身权，它侵害的对象为绝对权。但是同一行为可能同时构成侵权行为和违约行为，从而产生侵权行为和违约行为的竞合。
3、 侵权行为是应当承担民事责任的行为。
这是侵权行为人因侵权行为而产生的后果，承担民事责任的轻重要根据侵权行为人的主观过错程度、行为的性质、给权利人的损害后果的程度等因素予以认定。
（二） 侵权行为的归责原则
侵权行为的归责原则，是指在侵权行为人的或者物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任①。本人认为，侵权行为的归责原则主要有：过错责任原则、无过错责任原则和公平原则三项。
1、 过错责任原则。过错是指行为人在实施侵权行为时对损害后果所持有的故意、过失或疏忽的主观状态，过错责任原则是一般民事侵权理论的基本原则，我国民法通则第106条第2款即是过错责任原则的法律依据。民法所称的过错包括两种主观状态：故意和过失。一般来讲故意比过失的危害要大，因此正确划分和认定过错程度对于确定责任的归属和承担具有重要意义。对行为人主管是否有过错的判断标准有主观标准和客观标准两种，主观标准是从行为人对损害结果的发生在主观上是否持有故意或过失的心理状态判断其是否具有过错，但是由于非通过行为人的叙述，第三者是无法准确地把握行为人的主观心理状态，因此主观标准具有局限性，在司法实践中无法被采用；客观标准是指通过行为人的客观表现来推定其心理状态，比如人民法院在司法实践中经常作出，行为人的行为没有尽到一般人的注意义务，进而认定其有过错并构成侵权就是使用了客观标准认定的主观过错，由于使用这种认定的标准具有客观性且易掌握，因此在司法实践中被广泛采用。“过错推定原则是过错原则的一种特殊表现形式”。它是指在适用过错原则的前提下，根据某些情况，由损害事实本身推定行为人由过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的原则。适用过错推定原则，受害人诉行为人侵权，只要证明行为人已造成损害事实，无需证明行为人具有过错，行为人如不能证明其无过错，则推定侵权行为人有过错。过错推定原则的特殊性在于其举证责任倒置，即由行为人承担证明其无过错的举证责任，否则推定其有过错并承担民事责任。
2、 无过错责任原则。我国民法通则第一百零六条第三款的规定，被认为是我国民法体系中的无过错责任原则，该条款规定：“没有过错，但法律规定应承担民事责任的应当承担民事责任”。无过错责任原则是民事侵权理论中的重要原则，目前在司法实践中，在对知识产权侵权的认定上已被广泛运用。无过错责任原则的特征在于：（1）法律对其使用的对象予以特别规定并与过错责任原则的适用范围区别开来；（2）在构成要件方面，不考虑加害人的过错，侵权行为只要有侵害行为、损害后果及二者之间的因果关系三项要件即构成。
3、公平责任原则。是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿①。我国民法通则第103条规定：“当事人对造成损害都没有过错的可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。该条被认为是公平责任原则的法律依据。公平责任原则并不是对过错责任及无过错责任原则的否定，而是对上述两种原则的有效补充。
（三） 侵权行为的构成要件
侵权行为构成要件是指侵权行为构成所必需的条件。两大类侵权行为：适用过错责任原则的侵权行为和适用无过错责任原则的侵权行为，由于归责原则的不同，两类侵权行为的构成要件也不相同。
1、 适用过错责任原则侵权行为的构成要件。
本人认为在适用过错责任的归责原则下，侵权行为有四个构成要件：（1）违法性，是指造成损害事实的行为必须具有违法的性质，即违反法律规定或社会公序良俗，如果行为人的行为符合法律规定，即使造成损害，不能也不应当承担民事责任，如执行公务的行为；（2）损害事实，是指侵权行为给受害人造成的财产、人身方面的损害后果；（3）因果关系，是指加害人实施的行为与损害后果之间存有因果上的联系，这是行为人对加害行为承担民事责任的必备条件；（4）过错，行为人在主观上的故意与过失。
2、 适用无过错责任原则（包括公平原则）侵权行为的构成要件。
在实行无过错责任即公平责任的情形下，损害后果和因果关系是确定行为人承担侵权责任的直接依据，其构成要件也只有这两个。
二、 商标权侵权行为概述
前面谈了民事侵权的一般理论，毫无疑问商标权属于民事法律规范调整的范围，商标权是一种民事权利，商标权侵权行为也应当符合民事侵权的一般理论。我国在立法上将商标法、专利法、著作权法构成一个相对独立的知识产权法体系，将其作为民事特别法，由于知识产权有区别与普通的民事权利的特性，并不完全运用民法的基本原则，因而，应成为相对独立的法律部门。本文在对商标权的特性以及商标权侵权行为与普通民事侵权行为进行对比后，总结出商标权侵权行为认定的规则。
（一） 商标权侵权行为的概念
商标权是指商标所有人依法对其商标享有的使用权，我国商标法采用的是注册在先的原则，商标法第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。因而我国商标权保护是针对注册商标而言的。未注册但已经使用并具有一定影响的商标虽根据商标法第31条的规定，享有禁止他人以不正当手段抢先注册的抗辩权利，但不享有商标法提供的禁止侵犯商标专用权的法律保护。据此可以认为，商标权保护是指商标法对注册商标提供的法律保护，商标权的保护范围也是指注册商标专用权受法律保护的范围。本文涉及的商标侵权行为是指侵犯注册商标专用权的行为。
商标权侵权行为，是指侵害他人注册商标专用权的行为。根据我国商标法第52条以及商标法实施条例和最高人民法院发布的相关司法解释，以下行为属于侵犯注册商标专用权的行为：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害。①
（二） 商标侵权行为的构成
我们从一般民事侵权构成的与商标侵权行为构成加以对比分析：
1、 违法性。我国商标法对商标侵权行为作了上述规定，只有违反了上述规定的行为才构成商标侵权。可见违法性是商标侵权行为的构成要件之一。
2、 损害事实。在商标法第五十七条规定：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不即时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。上述规定说明，商标权人有权禁止即发侵权行为，而无需等到损害事实的发生，故损害事实不在是所有商标侵权行为必备的构成要件。
3、 因果关系。由于损害事实不再是商标侵权行为的必备构成要件，因此对即发侵害商标权的行为，因果关系也不再是商标侵权行为构成的必备要件，只有发生损害事实的商标侵权行为，才应考虑加害行为与损害事实之间的因果关系。只有需要确定侵权人所应承担的责任大小时，因果关系的认定才有意义①。
4、 过错。新的商标法第五十二条第二款对老的商标法第三十八条第二款“销售明知是假冒注册商标的商品的”进行了变更，改为“销售侵犯注册商标专用权的商品的”。删除了“明知”二字，说明新的商标法对侵权行为人的主观状态不再限制，此外新商标法第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条进一步说明，即使行为人无过错，仍然构成商标侵权，只是不承担赔偿责任而已，但还是要承担其他相应的民事责任。
三、 商标权侵权行为的特征
通过对商标权侵权行为的概述，可以看出，商标权侵权行为与普通民事侵权行为相比有许多不同之处，通常认为，商标权具有三个特征，即权利对象的无形性、权利保护的地域性、权利保护的期限性，这也是商标权与其他民事权利的区别，基于这三个特性，商标权侵权行为才会有以下特征：
（一） 侵害权利客体的无形性
商标权侵权行为侵害的客体是注册商标的专用权，它的特性之一就是无形性，这是与一般的民事侵权行为最基本的区别。商标权的客体是无形的智利创作成果，是一种可以脱离其所有者而存在的无形的信息，可以同时为多个主体所使用，在通常情况下，也不会因多个主体的使用而使该项知识财产自身遭受损耗或者灭失。这个特征是与有形财产的不同之处①。
（二） 侵权行为的地域性
商标权的地域性，是指根据一国法律取得的商标专用权，仅在该国领域内有效，在其他国家原则上不发生效力②。商标权的地域性也是有别于其他民事权利的特征之一，在世界上各国依国家主权原则，只对依本国法律取得的商标权予以保护，不承认外国设立的商标权在其领域内的效力。
由于商标权存有地域性，因此侵害商标权的行为只能是在该商标权受保护的地域内的行为。比如说我带一本书无论到哪个国家，各国的法律都不会否认我对这本书所享有的权利；但我在中国注册的商标，拿到外国是得不到保护的，除非我在外国注册。近些年，商标权的地域性在受到挑战，先后订立的一些国际公约，使得商标权的地域性在一定范围内得以消除或削弱，比如根据《马德里协定》，在知识产权国际局注册的商标，可以延伸到所指向的国家并得到保护，但即便如此，由于各国的利益冲突，商标权的地域性原则在较长的时期内还将存在下去。
（三） 侵权客体的时间性
商标权的时间性是指注册商标的专用权在注册期限内受法律保护，注册期限届满，权利即自行终止。我国商标权的保护期限是自核准注册之日起十年，但可以在期限届满前六个月申请续展注册，每次续展注册的有效期为十年，续展的次数不限。
第二部分 商标权侵权行为的认定
一、 商标权侵权行为认定的歩骤
由于商标是商品的标志，象征着商品的质量和信誉，因此一个企业培植一个具有良好声誉的商标，往往要付出巨大的成本，商标侵权行为不仅仅损害了一个商标的形象，对企业的经营造成的损失也是难以弥补的，制止商标侵权行为不仅保护了商标权人的合法权利，也有利于社会经济的发展和交易的安全。对商标侵权行为认定分以下三个歩骤来进行。
（一）对商标权有效性的认定。我国商标法对商标的保护仅限于已注册的商标，未注册的商标歩受法律保护。注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算，但有效期满可以续展，每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算，续展的次数不限，因此对商标的有效性进行判断，首先要看商标是否注册以及商标是否在保护期内；其次在一些特殊的商标侵权纠纷中，还有看该商标是否属于驰名商标，主要从以下四个方面进行判断：1、相关公众对该商标的知晓程度；2、该商标使用的持续时间；3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4、该商标作为驰名商标受保护的记录。
（二）对商标权的保护范围的认定。商标权人对注册商标享有使用权和禁止权，使用权是商标权人使用其商标的范围，以核准的文字、图形和核定使用的商品为限；禁止权是指商标权人禁止他人使用的范围，即商标权人可以禁止他人在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。商标权的保护范围的大小，取决于商标权人禁止权的大小，禁止权的范围要大于使用权的范围。商标权的这种扩大保护在立法和理论上主要体现在：
1、禁止假冒和混淆。禁止假冒和混淆是商标法对注册商标提供的最为基本的保护措施，法律禁止他人未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。同时法律还禁止他人未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上，将于他人注册商标相同或者近似的文字、图形或者相关标志作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的行为。
2、反淡化。商标保护领域的反淡化活动是在肯定商标由单纯的识别功能演化到兼具表彰功能的前提下，以识别侵犯商标权行为的联想理论突破混淆理论的局限性而产生的结果①。商标领域的反淡化理论可以概括为：对于依法定程序注册的作为商标使用的某一标志，假如另一方对该标志的使用可能导致对该标志所具有的识别性产生冲淡或削弱，或因该方的使用会引起公众对产品或者服务来源的混淆或误认，则不管该方的使用会不会产生与商标所有人之间的实际竞争，商标所有人都有理由获得禁令性救济。这种商标权扩展保护理论，使商标所有者所获得的法律保护扩展到任何人可以自然地将其和所有者目前进行的商业活动联想起来的领域，而不再仅限于商标在商品或服务上的实际使用范围。脱离商品上或者服务中使用商标所有者的商标的商业性行为也有可能被认定是损害了商标所有者的利益而被责令承担侵犯商标权的法律责任。
在我国，商标权保护领域的反淡化理论首先被适用于对驰名商标的保护上。1996年国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，驰名商标注册人有权限制或者禁止他人将与其驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似商品上或者在非类似商品上申请注册或者作为企业名称一部分使用或登记，只要这种使用、注册或者登记可能导致暗示相关商品与驰名商标注册人存在某种联系，引起公众误认，可能损害驰名商标注册人的权益。经2001年修订的我国现行《商标法》第13条不仅增加了对未在中国注册的驰名商标的保护，而且采用反淡化理论，规定“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也以司法解释的方式确认了恶意注册、使用域名的行为构成侵权或者不正当竞争。
3、禁止反向假冒。反向假冒是指利用他人产品的质量、信誉，在合法购得他人得产品后，撤去该产品的商品标贴或者商标，换上自己或者其他商品标贴或商标再投放市场。反向假冒他人注册商标的行为并未直接使用或者假冒他人的注册商标，而是采用反向思维的方式，借用他人使用某一注册商标的商品的信誉，推销附有自己商标的商品，从而提高自己商标的声誉。反向假冒行为使消费者对相关产品的来源、质量等有关信息发生误解，引起混淆，甚至造成实际欺诈，因该行为对商标注册人的利益造成损害，因而反向假冒人应当承担相应的法律责任。
相关立法对反向假冒行为的禁止或制裁规定，使法律适应市场经济发展的体现，其立法基础在于维护注册商标的独立价值和维护公平竞争秩序而干预那些利用他人商品建立自己商品信誉或销售自己商品的不正当商业行为。2001年修订的我国商标法适应我国经济发展的现实和解决司法实践中出现的新纠纷的需要，并借鉴国外的成熟立法，在第52条新增规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”行为属侵犯注册商标专用权。
（三）各类商标侵权行为的认定。我国商标法规定了四种商标侵权行为，但也不排除一些新类型的侵犯商标权的行为。
1、 非法使用他人注册商标的行为。指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用。
首先，关于“类似商品”的认定，应以商标注册证书中核定使用的商品为准。以普通消费者的眼光看两种商品在功能、用途上是否具有共同点，消费对象、销货渠道是否相同。
其次，关于“近似商标”的认定，近似商标是指商标的文字、图形或其组合与他人的商标近似，即在形状、读音或者含义等方面与注册商标相同或者相近，易使消费者对商品的来源产生错误认识的商标。在对近似商标认定时，应掌握以上要点：第一，近似商标与注册商标相比较而存在，没有注册商标，也就没有商标侵权行为认定中的近似商标；第二，近似商标是与注册商标不完全相同的商标，如果完全相同，也就构成了与注册商标相同的商标，而不再属于近似商标；第三，近似商标是与注册商标在形状、读音或者含义相同或者相近的商标；第四，判断近似商标时所称的近似已达到了足以造成混淆的程度，即将该商标使用在与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，普通消费者可能会对商品的来源产生错误的认识①。对近似性的判断上，应以普通消费者的眼光，而不应以专业人员的眼光，应注重与整体的近似，而不应过分强调局部的差异，因为通常侵权商品不会与被侵权商品摆在一起销售。
最后，关于在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用的商标侵权行为。原告澳珂玛公司注册了“巡洋舰”文字商标，核定使用商品为音像产品，被告TCL公司是一家以生产电视机为主的企业，TCL公司在其二十五英寸彩电系列命名为“陆地巡洋舰”，原告认为被告将其注册商标作为商品名称使用，侵犯了其商标权，向法院提起诉讼，被告认为其生产的电视机均使用了TCL注册商标，且被告是一家知名的电视机生产企业，而原告未生产过电视机，因此被告使用“陆地巡洋舰”商品名称不会导致消费者的误认，不构成对原告商标权的侵犯。此案的争议在于，在案件的审理期间，根据当时商标法实施细则规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用的行为，足以造成消费者误认的，才能构成商标侵权，客观地讲，由于被告是一知名电视机生产厂家，而原告当时并没有生产电视机，消费者购买被告的电视机往往是因为TCL的品牌，而不会因为“巡洋舰”三个字，更何况原告当时尚未在其产品上使用“巡洋舰”商标，因此被告的行为的确不会造成消费者的误认，法院根据当时的商标法实施细则，鉴于被告已停止使用该商品名称的事实，判决驳回原告的诉讼请求。但是现在来思考这个问题，本人认为不应将“足以造成消费者的误认”作为该类商标侵权行为构成的前提，毕竟使用他人商标的事实是存在的，因此只要将他人的注册商标作为商品名称使用了，即应构成商标侵权，是否造成消费者的误认仅应作为承担赔偿责任的前提。
2、 销售侵犯注册商标专用权商品的行为。在认定这类商标侵权行为时，不以销售商是否有过错为前提，只要销售商客观上销售了侵犯注册商标专用权的商品，即可认定侵权成立，只不过销售商在证明合法取得商品并说明提供者的前提下，不承担赔偿责任而已。所谓“合法取得商品”是指通过公开的形式，在合法的交易市场购得的商品；说明“供货者”身份，应当是真实的且相对方在现实生活中能够寻找到，未达到这个标准，不能认为“说明了提供者”。
3、 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。擅自制造是指商标印制单位未经授权或无正当手续而制造商标标识；伪造是指故意制造假冒商标标识。制造和销售商标标识，必须按国家和地方的有关规定进行，严禁未经商标注册人委托授权而擅自制造和出售商标标识，更不允许伪造商标标识。
4、 反向假冒行为。这是新的商标法规定新类型的商标侵权行为，是指未经商标权人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。这一点已在前面进行了说明。
5、 对驰名商标的淡化行为。该行为是指无权使用人将与驰名商标相同或相近似的商标用于自己的和该驰名商标商品不同类的商品之上，导致消费者对商品来源及其在其他方面与生产者的关系产生误认或混淆，进而使该驰名商标的特殊吸引力与识别作用发生弱化的行为①。这一点在前面商标权保护范围中的反淡化问题里已作了叙述，下面举一案例进一步说明。海尔公司诉沈阳某保健品公司商标侵权案，“海尔施晶”是沈阳某保健品公司生产的一种保健品的商标，并已在国家商标局注册，核定使用的商品是“非医用保健液”，在该案诉讼期间海尔集团并没有在该类注册“海尔”商标，原告认为被告的这种行为淡化了“海尔”这一驰名商标，使普通消费者误认这是“海尔”公司的系列产品。青岛市南区法院在审理过程中采取了直接入户进行问答式调查，经调查反映出在普通消费者中“海尔施晶足以让人们误认为是海尔集团公司的产品”。法院认为海尔集团公司是我国大型企业，海尔商标作为我国驰名商标在国内外享有崇高的信誉，根据我国加入的《保护工业产权巴黎公约》，我国应对驰名商标予以保护，据此，被告的行为构成商标侵权，故判令被告停止侵权，赔偿原告损失，并向国家商标局建议撤销“海尔施晶”商标注册证。
6、 将他人注册商标注册域名的行为。这类商标侵权行为主要有两种类型：第一，为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；第二，为商业目的注册、使用与他人的注册商标相同或近似的域名，故意造成与他人提供的产品、服务的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的。
7、 将他人注册商标注册为企业名称的行为。这类商标侵权行为成立的前提是商标申请在先，企业登记注册在后，往往是企业利用他人商标的知名度搭便车的行为，比如1999年发生在广东花都市的一系列使用他人注册商标作为企业名称的现象，被冒用的都是我国知名VCD的商标，如先科、万利达、金正、夏新、步步高等。在花都市注册的企业名称：花都市万利达电子厂、花都市新科电子有限公司等，这些企业误导了消费者，侵犯了正规VCD生产厂家的商标权。
二、 商标侵权行为的抗辩
1、 享有在先权。是指在商标权人申请注册该商标之前，他人已就该商标相关文字、图案等客体享有权利。申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，商标权人在行使权利时，也不得损害他人的在先权。现行商标法所称的不正当注册行为主要分以下几类情况：
1） 享有在先的著作权。是指被控的商标侵权人对其使用的与注册商标相同或者相近似的图案或文字享有著作权，因此认定该人属合理使用，并不构成对他人商标权的侵犯。这种作品主要是图案的形式，因为简单的文字通常不会成为作品。
2） 享有在先的商号权。商号权是指企业对其通过依法登记注册而获得的名称所享有专有的权利。北京市钟表眼睛公司诉青岛百总亨得利眼睛光学公司商标侵权一案中，被告即以享有商号权为由进行抗辩，1997年北京市钟表眼睛公司申请注册了“亨得利”商标，被告青岛百总亨得利眼睛光学公司得前身是于1989年成立得青岛亨得利钟表眼睛珠宝公司，被告的开办人青岛百货集团有限公司从1956年开始使用“亨得利”的字号，这说明被告继受取得的“亨得利”字号的使用权先于原告商标权的取得，且经过工商行政机关核准登记，因此被告享有“亨得利”字号的在先使用权，虽与原告的注册商标发生冲突，但原告无权禁止被告在核准登记的范围内使用该商号，据此，法院驳回了原告的诉讼请求。
3） 享有其他在先权。是指权利人对他人注册商标中使用的文字或者图案除享有上述权利外，还享有肖像权、姓名权、域名权等在先权利。
2、 商标权穷尽。是指商标权人将商品投入市场后，其在该批商品上的商标权已经穷尽，他人从商标权人处或经商标权人许可的使用人处购得标有商标的商品后将商品再次售出，不构成对商标权的侵害。这种商标侵权诉讼通常因平行进口而产生。由于商标权代表着商品的来源，是区分商品生产者的标志，一些大的跨国公司为保证其产品在全球的信誉，对分布于世界各地的组装厂有着同样的品质要求，“大多数国家都承认合法制作与售出的商品上的商标，不会因在销售或者进口、出口而侵犯商标权”①。在国内市场消费者经常可以看到在不同国家和地区组装的同一商标的电器产品，比如日本本田公司生产的轿车，既有在日本生产的，也有在我国广州组装的，还有在其他国家组装的，进口商将其他国家组装的本田轿车进口到我国在市场上销售，并不会侵犯本田公司在我国的商标权。
3、 诉讼时效完成。对并不持续的商标侵权行为，商标权人从知道或者应当知道商标权被侵害之日起二年内未予追究的，诉讼时效完成。但是对于持续进行商标侵权行为的，商标权人知道或者应当知道侵权行为发生之日起超过二年提起诉讼的，目前在司法实践中都认为商标权人不因此导致胜诉失权，商标权人的损害赔偿自起诉之日起向前推算二年，超过二年的损失不予保护。本人不赞成这一观点，本人认为商标权人在得知其商标权被侵害后，在两年内无故不行使权利，等于放弃该权利，视为对侵权行为的默认，应认定其超过诉讼时效，丧失胜诉权。
第三部分 商标权侵权行为认定的规则
商标权侵权行为认定的规则是指律师和法官在商标权侵权案件办理过程中应该共同遵守的规律性的歩骤。并不是为商标权侵权认定而制定的强制性规范，而是通过以上分析商标权侵权认定的过程后，归纳出侵权认定的规则，便于法官和律师的认识进入一个可见又易于操作的程序①。按照这个规律办理商标权侵权案件，能更准确地对是否构成侵权作出认定。本人认为，在商标权侵权行为认定地过程中，可按以下规则进行：
一、 主动对权利有效性进行审查
对权利的有效性进行审查是办理一起商标权侵权案件，法官和律师应当做的第一项工作，应主动地而不能仅根据侵权一方当事人是否提出抗辩进行审查。权利有效性审查包括以下两个方面内容：
第一、对原告是否有权提起侵权诉讼进行审查。应审查原告是否为该商标权的权利人或者利害关系人，否则原告无权提起诉讼。还有应审查商标权是否为两人或两人以上所共有，如果是，律师在代理其中一人或者一部分人向法院提起诉讼前，必须通知其他共有人，如果未履行通知义务，法官在办理该案时应通知共有人，由其他共有人决定是否作为共同原告参加诉讼。
第二、对权利的效力进行审查。商标权是否在有效期内，侵权行为发生时商标权是否有效，律师和法官在代理和审理商标权侵权诉讼时，都要主动的对权利有效性进行审查。
二、 以权利的客体为中心确定保护范围
确定保护范围，就是确定商标权的权利范围，只有确定了保护范围，才能对被控行为是否构成侵权竞选判断，因此确定保护范围时审理商标权侵权案件非常重要的一步。在这里为什么强调以权利的客体为中心确定保护范围，而不是明确地说以权利地客体作为保护范围，是因为商标权地保护范围要大于权利客体本身。确定保护范围首先要明确权利客体，商标权的权利客体就是注册的商标标识；其次，在明确了权利地客体后，确定权利实现地范围，该权利实现地范围要大于权利客体本身，商标权的阿客体是注册商标，商标权人有权禁止他人在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，但商标权人自己却无权在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，说明对商标权的权利实现范围要远远大于商标权本身。
三、 由原告确定被控侵权物或者行为以及证明与被告的关联性
原告认为被告的行为侵犯了其商标权，必须要证明被告的哪些客观表现构成侵权，二证明外在表现的证据体现为侵权物或者行为。这一举证责任由原告承担，原告因客观原因无法取得，可申请法院采取证据保全措施。
首先在确定被控侵权物或者行为时，原告必须明确被告的哪些客观表现侵犯了其商标权。原告应提供标有其商标标识的商品、产品包装等，证明侵权事实的存在。
其次确定与被告的关联性，就是判断侵权行为系被告所为。在商标侵权案中，被告的抗辩理由主要由三种，第一，权利或者权利主体不合法；第二，被告的行为不构成侵权；第三，被控侵权行为不是被告所为。因此判断侵权行为与被告的关联性至关重要，也是原告举证的一个难点。
四、 把原告权利范围中的构成要素与被控侵权物或行为相比较，作出是否相同或者相似的认定
这是商标权侵权认定过程中的一项重要规则，只有在作出这类判断后，才能认定侵权是否成立。
（一）把原告权利范围中的构成要素与被控侵权物或行为相比较。在认定商标权侵权行为的过程中，在作出相同或者相似的判断前，要对被控侵权物或者行为进行比较，将被控的文字商标或其他商标标识与注册商标相比较。
（二）作出是否相同或者相似的认定。首先，作出相同性判断的要领。当被控侵权物的构成要素与原告注册商标的构成要素完全相同，即可作出相同性判断，认定侵权成立。但是，原告权利范围中所确定的要素有很多种，如果只有一部分与被控的侵权物的构成要素相同，那就要把相同的这一部分独立出来，看看是否具有独创性，能否作为独立的商标权的客体进行保护，如果相同部分具有独创性，意味着可以构成商标权的客体，同样可以认定具有相似性，认定侵权成立。比如在中国首批驰名商标中的“凤凰”商标，就是文字和图案的组合商标，如果生产商在其自行车上单独使用“凤凰”二字或者图案，仍构成对该商标权的侵害。还有一种情况，被控侵权物的构成要素中除包含有原告权利构成的全部要素外，还含有原告不具备的要素，同样可以认定二者具有相同性。
其次，进行相似性判断的要领。大多数侵犯商标权的行为都具有一定的隐蔽性，行为人往往为了避免与他人的注册商标完全相同，而进行某种变化，但是从根本上讲，侵权行为人还是在占有了他人的智力成果的基础上，作的非实质性的变化，同样对商标权人构成损害，侵犯了他人的商标权，对此就要引入相似性判断的规则。
以普通人（或者普通消费者）的眼光作出相似性判断。在侵犯知名产品的名称、包装装潢的案件中，侵权人将他人商标权的权利客体稍加变化，引起消费者视觉上的混淆，进而产生错误判断，侵权行为人通过这种行为获取利益，商标权人却因此蒙受损失。在进行相似性判断时，应把握以下原则：1）应该以普通人的眼光，而不以专业技术人员的眼光进行判断；2）整体观察，分别找出二者的相同点和不同点；3）综合判断，不要过分关注不同点，应注意相同部分是否足以引起误认，因为通常二者很少会出现在同一场合。在青岛啤酒股份有限公司诉青岛黄海啤酒厂不正当竞争案中，法官在对青岛啤酒和被告生产的啤酒的瓶贴进行对比后，在判决书中是这样表述的：“通过上述比较，虽然被告的方标与原告方标相比有着较为明显的差别，但从整体上看两者的形状、色彩、字体等基本构成要素是相似的，且在现实生活中，标有这两种瓶贴的啤酒一般不会一起出售，在无法比对的前提下，两者相同之处足以导致一般消费者视觉上的混淆，并产生误认”，据此，法官作出相似的判断①。
综上所述，商标权侵权行为的认定应围绕着以上四个规则进行，与其他民商事案件相比，审理商标权侵权案件法官的自由裁量权大一些，这与商标权的无形性有关，由于权利的无形性，使得权利的保护范围无法确定一个明确的界限，需要法官根据案件的具体事实确定侵权行为是否在权利的保护范围之内。因此律师在代理活动中，要根据上述规则，并通过有力证据合理引导法官的自由心证，保护当事人的合法权益。
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