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| 成功案例 |
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民事上诉状
上诉人：孙火生，年籍均祥卷。
委托代理人：张宪涛、黄祖华，江西正德律师事务所律师。
被上诉人：李某良，年籍等均祥卷。
上诉人不服景德镇市珠山区人民法院（2003）珠民初字第156号民事判决书，认为该判决认定事实不清。适用法律错误，并且违反法定程序，依法上诉，理由如下：
第一、一审判决审查认定“原告李某良分得一套价值93445.80元商品房是双方议定原告分得的利润”与事实不符：1、关于原告“李某良提供工程竣工后被告孙火生与原告清算开支时的便条一份，说明原告李某良至少分得93445.80元利润”，这张便条属非法证据，不能作为定案证据使用。首先，这张便条原告不是通过合法途径取得的，证据收集必须合法，最高人民法院（99）年3月6日法复（1995）2号“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。而且这张便条也不是在规定举证期限内提供的证据。其次，这张便条既不是通常格式的清算单，协议，也没有孙火生签名，没有制作日期，从形式要件上亦与认定“李某良分得93445.80元的利润”没有关联性。最后，这张便条的记载数字互相矛盾，金额无法吻合，其内容无法印证“李某良分得93445.80元利润”的事实，无法证实其内容真实性，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第50条关于证据的真实性、关联性、合法性的要求，这张便条不能作为定案根据。2、一审判决将“综合原告李某良2001年12月13日借条”作为原告“李某良分得的一套价值93445.80元商品房是双方议定原告分得利润”的证据缺乏关联性，该借条内容是“今借到孙叔交翁经理收据和现金，计人民币贰拾陆万伍仟元整（含房屋款）”，已明确是代借款关系与分配利润没有联系，借条确认是借款关系，而分配利润则属于合伙清算关系。3、一审判决将“综合陶原商住楼工程决算协议，江西省陶瓷工业公司综合开发公司收条”，作为原告“李某良分得的一套价值93445.80元商品房是双方议定原告分得利润”的证据缺乏关联性。该协议是2001年1月23日签订，内容是“工程竣工交付决算”，其中仅提到于二○○二年元月二十六日以前应将所有房屋交付给甲方使用，住房两套自搬出之日起交付给甲方代为销售，甲方需在接房后一年内进行销售到位，若甲方仍未进行销售，该房款仍在一年期限内付给乙方原价房款，这份协议确认了三种关系，一是工程竣工决算关系；二是二套商品房折抵工程款关系；三是施工方委托建设方代理销售关系，只能证明两套商品房是合伙人原被告应得的工程款，而无法证明该二套商品房就是原被告各自分得一套房屋作为利润的事实。4、原告李某良在民事诉状的诉讼请求中“一要求对原被告合伙期间的债权债务进行清算；二根据清算要求被告支付相应的盈利”，通篇诉状就找不出原告认定“已分得一套商品房折抵利润93445.80元”的论题和论据，其诉状论题是要求清算。因此，一审判决认定“原告李某良分得93445.80元利润”也是与原告李某良的诉状中的诉讼请求、事实和理由相矛盾的。
综上，一审判决以一张便条（非法证据）；一张借条，一份结算协议和住宅公司收取李某良10000元款的收条（以上三份证据缺乏关联性）得出“原告要求分得利润93445.80元予以支持”的判断没有事实根据，犯了“推不出来”的逻辑错误，并且与原告诉讼请求“自相矛盾”。
第二，一审认定“原告李某良在负责工程资金支出期间，将其在工地的支出资金单据交给被告孙火生，作为管帐的被告孙火生接收并出具收到开支531307.16元单据收条，应视为其已认可原告李某良所报账的各项开支是双方同意的共同开支，被告孙火生现否认其中96702.5元字据合理性及与案件关联性，不能采纳”。一审判决是在支持违法行为，首先，被告收到原告有关单据按数字累计打总出具收条仅是对单据总金额的认可，而不涉及到对其单据内容的审查；其次，被告按单据总金额开具收条而不是退回原告的借条，或改借条金额，亦说明50余万元单据尚未按财务制度审查认可，也不是经被告同意，仅是暂收；其三，李某良96702.5元单据并非属其在工地上的正常支出，而是其个人用于吃喝玩乐，挥霍的个人开支，按照正常财务制度不能纳入工程造价成本。有关正常业务费用在工程总造价已经支出4万余元，因此，在一审中上诉人曾就96702.5元非法开支要求予以审计，但未被一审法院采纳；其四、如果9万余元非法开支应视为双方同意的共同开支，那么与法庭认可‘原被告都签名'的有243522.3元的事实便自相矛盾。其五、这9万余元非法开支进入成本违背工程建设的常理。（陶原商住楼的六层建筑楼，建筑面积为2200M2），也违背双方合伙是要获得经济利益的最大目的。
综上，被告孙火生拒绝将李某良9.6万元非法开支列入工程造价，符合国家相关财务制度和工程造价管理规定，法院不应支持非法支出。
第三，一审判决认定“竣工后原告李某良亦陆续从被告孙火生处所借应付工程开支中收回垫资的200000元”，按原告李某良向被告借合伙资金617630元的借条和已结算开支434604.66元，伪造票据的非法开支96702.50元，无法计算出相符的结论。数字金额之间互相矛盾，事实不清。
第四，一审判决认定“原被告在不具备建筑资质条件下，经协商达成的口头合伙承建建筑工程协议，违反有关规定，应认定无效”，系未查清事实。由于一审庭审调查中争议焦点仅涉及合伙资产清算，故未涉及到承建工程协议效力，而被告举证的工程开支中就含有上交竟成建筑工程公司管理费5766元的证据，陶原商住楼系2000年12月5日由景德镇市竟成建筑工程公司经理彭某某与江西省陶瓷工业公司住宅综合开发公司签订建设工程施工合同，并盖有双方公章，同时2001年5月6日景德镇竟成镇建筑工程公司栋号合同书约定由项目负责人孙火生承包此栋商住楼施工，亦有双方签章为证，由此可见，孙火生作为项目负责人承建陶原商住楼工程，不违反国家强制性规定，是合法有效的民事法律行为，孙火生与李某良依此两份合同而建立承建工程合伙关系亦不违法。应认定合伙关系有效，一审法院定性不当。
第五，一审判决所罗列的一些数字除在一审庭审中已质证的外，因上诉人不明其认定的事实根据，故不予认可，也无法一一核证，如判决书中抵扣房款10000元就属不应计算为被告支付的项目。
综上所述，一审判决认定非法便条作为主要定案证据属于违反法律，据此一审判决罗列的证据组不成一条完整的证据链条来证明案件事实；一审判决以被告收条视为认可原告9.6万元非法开支的判断，不具有合法性；一审判决罗列的一系列数字和事实无法一一核证，属于事实不清。根据我国《民事诉讼法》第153条：“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。请上诉审法院依法审查。
此致
景德镇市中级人民法院
上诉人：孙火生
代理人：江西正德律师事务所张宪涛、黄祖华律师
2004年4月30日
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