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| 成功案例 |
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一、 NANYN“贩毒”案
（该案被告NANYN从云南某地按四川某吸毒人员的电话送毒品苦干克到四川某地时被打电话时即已控制了该吸毒人员的公安机关抓获，后检察机关以“贩毒罪” 起诉，要求判处若七年以上有期徒刑。通过控辩双方在庭审中的激烈辩论，法庭最后采纳了律师的辩护意见，以“非法持有罪”判处该被告有期徒刑一年半。）
辩护意见
审判长、审判员：
云南事兴律师事务所依法接受当事人及其亲属之委托，指派我担任NANYN的辩护人参加本案诉讼活动，现在，我根据本案事实和有关法律向法庭提出以下辩护意见，盼予采信：
一、NANYN的行为是否构成贩毒罪？
首先，我们从犯罪的主观方面及行为后果来看：NANYN既没有牟利的故意，也没有牟利的行为和结果。
根据《刑法》第347条之规定及众所周知的法理，贩毒是指犯罪嫌疑人以牟利为目的从事毒品买卖的行为，对这种行为，法律作了最严厉的规定，即：无论贩卖多少，都要追究刑事责任。尽管司法操作中有一定的难度，但大家都认为从打击毒品犯罪着想，这个规定是正确的。因为犯罪分子为牟取暴利而以身试法的罪恶行径，已经严重地影响了人类的生存！
在司法实践中，《刑法》347条所列的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为人尤其是贩卖毒品罪中的卖方都是以牟利为目的而犯罪，正是为了实现巨额利润，这些犯罪分子才敢于面对严刑峻法铤而走险。因而《刑法》所列的严厉打击，实际上也包含着对这种行为目的的彻底否定；也正是考虑到上述毒品犯罪的行为目的，法律才对这些行为规定了最严厉的刑罚。
但从本案被告人NANYN的身上，我们发现，至今为止，没有任何证据证明NANYN在涉案行为中有任何牟利的故意，也没有任何牟利的结果，毒品的价格从对毒品购买者周某某而言就是透明的。＿＿在此情况下，NANYN的具体情况是否有别于那些为个人私利而贩卖毒品的人？回答应当是肯定的。
其次，从行为主体上分析，NANYN也不是贩毒罪的适格主体，说直接一点：他不是一个真正意义上的贩卖毒品的人。
贩毒行为人在主观上的特征前已言之是通常具有牟利的故意，客观上的特征呢？我认为他至少应当具有如下三点：第一，他（或者团伙犯罪中的“他们”）必须用自己作为买方购买的方式或者其他的方式成为某一宗毒品的所有者，从而使自己获得能绝对地处分这宗毒品的权利；第二，他为了利益的目的实施了独立地处分这宗毒品的行为，那就是：向买方出售；第三，对销售所得的利益，他拥有绝对的处分权，并且在通常情况下，这个利益必然大过他购买毒品的成本。
以此对照本案被告人NANYN的情况，我们发现：第一，NANYN不曾有过购买毒品的行为，给他毒品的人从一开始就知道他是帮别人代买，他并不是真正的买主，因而NANYN在从陈某处获得毒品的方式是赊，所谓赊，即卖掉了就给卖主钱，卖不掉就还卖主货，按办案机关的说法，货主还亲自来到了宜宾直接控制销售，这个事实证明NANYN身上并不存在真正的购买行为，换言之，NANYN从来没有真正购买过毒品，从而也就从来没有真正获得过对某一宗毒品的真正的所有权和处分权；第二，NANYN从来没有真正独立地销售过毒品，为什么这样说呢？因为他没有独立地为毒品定价，没有在购买价和销售价之间图谋差价，没有以卖主身份和毒品购买者周某某讲过价钱，而这三点，是任何一个真正的卖主都必须具备的特征；所以我们说NANYN从来没有独立地销售过毒品；第三，NANYN没有从毒品购买者周某某买毒品的行为中获利的任何事实和任何可能，因而也就不存在从成本和销售价之间吃差价的事实和可能。
其三，NANYN和毒品购买者周某某之间进行过真正的买卖行为吗？
假定NANYN真的是一个以贩毒牟利为职业的人，根据本案情况，NANYN和毒品购买者周某某之间也不存在真正的买卖行为。何以言之？因为本案从来没有一个真正的买方出现。毒品购买者周某某从2001年7月31日起即已被公安机关控制，受公安机关的安排才打电话给NANYN叫代买毒品，随后又和公安人员一起在房间里等NANYN，然后就和NANYN一起进公安局。从法律上对“买主”这一概念进行解释，其内涵至少应当具有这样三个根本特征：那就是，第一、能独立地形成并表达自己的意愿；第二、能独立地从事自己的法律行为；第三、他的行为是为了实现自己的意愿。而从本案情况来看，毒品购买者周某某打电话给NANYN叫代买毒品是周独立形成并表达的意愿吗？显然，那是公安机关“引蛇出洞”的侦查手段；周独立地从事了自己收购毒品的法律行为吗？显然，那时的周，仅仅是公安机关控制下的一个演员，公安人员叫他叫他怎么表演，他就怎么表演，在导演面前，演员表演的是故事，而不是自己的原始生活；周打电话和接待NANYN的事实是为了实现自己购买毒品的意愿吗？显然不是，周的意愿只有一个，那就是：为了配合公安机关抓住NANYN。据此，我们可以说：在2001年7月31日到8月1日的所谓“毒品买卖”中，从来就没有一个真正的买主；2001年7月31日到8月1日的所谓“毒品买卖”，从来就只是公安机关导演的一埸戏！如果要把这埸戏中的事当成生活中真正发生的事，那就是把电影故事当成真人真事。如果要把毒品购买者周某某当成买主，那演黄世仁的演员就是真正的地主黄世仁而罪该处死。没有买方的买卖是不存在的，这个道理孩子都懂，如果一定要把这件事当成买卖，那么，请问真正的购买方是谁？难道是公安机关吗？
本辩护人在此需要强调的是：我对公安机关的侦查手段并无丝毫非议，因为在目前毒品案件的侦破中正大量使用着这种手段，我需要说明的是，不能把侦查时对犯罪嫌疑人的诱捕过程中所发生的一切都当成生活中客观存在的事。
综合上述，我们从行为人的主观和客观两个方面以及买卖行为必须有买方这一常识上说明了NANYN不是贩毒罪卖主的适格主体这一事实，从犯罪构成的四大必备要件上讲，主体不适格，罪名就不能成立；买卖毒品的行为因缺少买方而不曾真正发生过，贩毒罪的追究就失去了事实基础。不管办案机关是如何难以接受，我们都不能用自己对毒品犯罪的痛恨感情来取代法律上的定性。
公诉机关也许会说，NANYN如果不构成贩毒罪，那他把毒品从镇雄运到宜宾的行为就要构成运输毒品罪，其所应受到的刑罚和贩毒罪也是一样的。对此，本辩护人要说明的是：公诉机关有义务就自己指控的罪名（即本案的贩毒罪）举证说服法庭；其次，我们上面对贩毒罪主体的主观特征和客观特征的论述同样适用于运输毒品罪的行为主体，从这个意义上讲，NANYN如果不构成贩毒罪，同样也就不可能构成运输毒品罪。
那么，NANYN的行为是否构成犯罪呢？本辩护人认为，根据《中华人民共和国刑法》第348条的规定，NANYN的行为应当构成非法持有毒品罪，且因其没有牟利的目的和结果，应属情节较轻。从国家立法的本意上理解，规定非法持有毒品罪的立法本意就是在考虑到贩卖毒品罪因无证据而无法认定的情况下确保打击毒品犯罪而设立。当然，作为辩护人，我没有义务和权利指控我的当事人犯罪，从严格意义的诉讼规则上讲，控方指控的罪名若不成立，我的当事人就是无罪的。
二、起诉书上涉及的被告人NANYN前三次给毒品购买者周某某送海洛英5 .5克的事实不能成立。
根据今天的庭审情况，NANYN和毒品购买者周某某都对这个“三次共5.5克”的细节翻供，NANYN解释说他当时承认这个细节有三个原因，第一是公安打了他并告诉他说10克和15.5克没有什么区别；第二是公安威胁说不承认就要把他带来四川的前妻留下的才五六岁的孩子送去孤儿院；第三是毒品购买者周某某讲了“你不承认我再乱讲怕你背不动”并和他串供。而毒品购买者周某某则说他自己承认和叫NANYN承认的原因是自己毒瘾发了神志不清想早一点离开公安局。本辩护人觉得，他们今天的陈述无论如何也比原来的话可靠，为什么呢？
第一、NANYN的供述没有过硬的旁证，周作为一个吸毒人员，其行为能力包括供证能力受限应无疑议，而这一事实细节的唯一证人就只有这个人；
第二、NANYN的供述没有任何物证，见不到毒品海洛英，见不到包装物，甚至连NANYN的一张车票、一张住宿票都见不到，这个“三次来宜宾”的细节如何认定？
第三、毒品购买者周某某原来的供述存在严重的漏洞和巨大的矛盾，按周的供述，好像他在2001年4＿7月份四个月中只吸过5.5克海洛英，这可能吗？这种吸食量能称为上瘾而需要跑到成都去戒毒吗？这种胡说八道为什么不能引起警方重视？
仅据上述，我们已经有充分理由请求人民法院对这一事实不予认定。
三、本案主犯未落网，事实上不能称为破案。
根据最高人民检察院的有关司法通知，共同犯罪案件的主犯未抓获的，不能称为破案，换言之，本案并不具备结案条件，因为对NANYN的关押时间已经超过法定时限，办案机关如果要继续侦查，就应当对NANYN改变强制措施，否则就只有撤案放人。
四、NANYN本人具有深刻的悔罪表现，且家庭情况十分困难，若法庭认为本案可以判决，应当可以考虑对其从轻刑罚。
在六个月的关押生活中，被告人NANYN已经对自己涉身此案的错误行为痛悔不已，多次向办案机关表明自己希望重新做人的意愿；NANYN家中有年近七旬的老母和失去母亲的六岁幼儿需要他去扶养，失去NANYN，这个家庭必将成为当地政府的民政负担；假如合议庭认为本案可以判决，则哪怕仅从上述意义上讲，人民法院可以考虑对NANYN从轻处以刑罚。
尊敬的审判长、审判员、国家公诉人：综合我的全部辩护意见，我希望向法庭说明的主要观点是：没有理由认定NANYN的行为构成贩毒罪；本案事实中涉及的海洛英数量有误；本案的起诉是在条件不完备的情况下提起；NANYN的主观认识和家庭情况适用从轻处理。在此，我还要感谢公诉机关事实求实的工作作风。最后，我要说的是，如果一定要用判决的方式了结本案，就本案具体情况而言，则主要事实是NANYN非法持有10克海洛英、无牟利意图和结果，且已被关押半年，加之有悔罪表现、家庭十分困难，根据《中华人民共和国刑法》第348、13、27、37条等法律法规的规定，可以对本案被告人NANYN判处免于刑事处罚，这将有利于体现法律的严肃和公正。
谢谢法庭！
云南事兴律师事务所律师：
马献坤
二00二年元月十六日
二、安某人身损害赔偿案
（安某受某供销社电话委托，帮其在自己所在的乡镇招民工上车装化肥，途中汽车翻车，造成重大交通事故，受害人把安某和机动车驾驶员一起列为被告，请求其与机动车驾驶员一起连带赔偿各种损失近70万元。
代理人认为，安某不是是“交通肇事案”的当事人、其行为只是代理行为、其本身在这一事件中无过错，故不应承担任何法律责任。
最后，人民法院采纳了代理意见，判决安某不承担任何责任。）
代理意见
审判长、审判员、各方当事人：
云南事兴律师事务所依法接受本案民事被告之一的安某之委托，指派我担任安某特别授权的诉讼代理人参加本案诉讼，在正面发表我的代理意见之前，我想首先向所有本次交通事故的受害人表示慰问，我相信在你们正确主张的前提下，国家法律一定会以合法有效的方式保护你们的合法权利；其次，我对人民法院在司法工作表现出来的实事求是的工作作风表示钦佩和感谢，这将鼓励我本人一如既往地忠于法律。现在，我根据本案事实和国家法律向合议庭提出以下代理意见，供合议庭裁判时参考：
一、没有任何事实依据和法律依据说明本案被告安某有理由成为“交通肇事案”的诉讼当事人。
（一）、交警部门的《责任认定书》证明安某不是本起“交通肇事案”的任何一方当事人。这一事实必然产生如下合理推论：
第一、原告一方在交警部门的调查过程中已经认可了安某不是本起“交通肇事案”的当事人事实，因为没有任何原告对交警部门出具的《责任认定书》提出异议。如果原告真的存在这样一种民事权利，现在的事实也充分证明原告早在警部门的调查过程中已经放弃了这种权利。法律应当肯定这种放弃，法律也不应当保护这种无理由的反悔！因为原告在交警部门的调查过程中、最迟在收到《责任认定书》的15天内依法应当认识到放弃权利的法律后果！
第二、如果人民法院在原告一方从未提出异议的情况下认为安某是本起“交通肇事案”的当事人之一，则说明司法机关认为交警部门的已经生效《责任认定书》是错误的，那么，人民法院就应当先撤消交警部门的已经生效的《责任认定书》再对本案做出实体裁判。
（二）《中华人民共和国道路交通事故处理办法》规定的交通事故当事各方包括：驾驶员、车主、受害人（包括应当承担全部或部份责任的受害人），除此之外，还包括“其他在道路上进行与交通有关活动的人员”。安某既不是车主和驾驶员，更不是受害人，那么，他属不属于“其他在道路上进行与交通有关活动的人员”呢？回答在否定的，因为没有任何证据证明他曾经在道路上进行与交通有关的活动，比如设置路障、擅自横穿马路造成机动车紧急避险等等，这些行为都足以造成交通事故，但安某没有这些行为。根据原告的诉状，安某曾经叫部份乘车人去Y镇搬运化肥，我们姑且把这也叫一个“活动”，但是：
其一、这个活动没有发生“在道路上”；
其二、这个活动和交通事故的发生没有任何直接的因果关系，即：与交通无关；
其三、法规所说的“与交通有关的行为”，是指必然引发交通事故、对机动车驾驶员的操作造成直接的、无法避免的影响的行为，纵观全案，安某没有这方面的任何行为，据此，我们只能认为交警部门对本案当事人尤其是责任的认定是合理合法的。
综上所述，安某不是起“交通肇事案”当事人尤其是责任者，这是事实的真相，也是为生效的法律文书即交警部门的已经生效《责任认定书》所确认的法律事实，没有人能推翻这个事实！
二、安某帮Y镇有关部门邀约临时工的行为是一个民事代理行为，该行为不论产生任何法律后果，均应由安的委托人承担相关责任。
在法庭调查阶段，我们向法庭提交了Y镇供销社、Y镇人民政府的说明文件和安某所在乡M乡人民政府的说明文件，这两份证据充分、准确地证明了如下事实：
（一）原告诉称的“帮安某下水泥”的行为实际上是给木卓乡人民政府下用于异地搬迁工程的水泥，安是在帮M乡人民政府无偿担任现场指挥，实际上也是一种代理行为。安某从来就不曾是一个用工者。并且，该临时劳务关系在下完水泥后便已结束。
（二）安某向部份人转告去Y镇搬运化肥的打工信息的行为是受Y镇有关部门领导明确委托的代理行为，在Y镇有关部门明确认可这一事实的前提下，安为全面完成这一代理行为无论在邀约现场说过什么、做过什么，其后果均应由委托人承担。
（三）我方出示的上述证据还同时证明：知道并响应安某的信息前往Y镇的那些人事实上是接受了用工方的用工邀约之后前往上班地点的途中发生交通事故，这一事实对今天的原告等人而言、尤其是在机动车驾驶员如果真的没有赔偿能力的情况下而言，是多么有利的条件！我不明白原告一方为什么会放弃这个对自己这么有利的机会来找安某个人作无谓的讼争！
根据《民法通则》关于代理的有关规定，安某的代理行为应当或可能产生什么法律后果已经是一目了然的事，我不再赘述。
三、没有有效证据证明安某曾经对本案刑事被告实施过恶意怂恿的行为，退一万步说，纵然真的存在这个行为，并且这个行为被依法确认为民事过错的话，安某也是以民事代理行为代理人的身份在实施该行为，其后果亦应由安的委托人承担。
根据公诉方提供的证据材料，说安某实施了怂恿行为的人是两类人，一是驾驶员、二是坐车出了事的包括部份原告在内的人。如果这就是证人证言，则今天的审判现场已经说明了这些“证人”和本案有无利害关系，说准确一点，驾驶员的话难以排除“推责任找背家”的主观恶意，原告以陈述方式证明被告有责任在法律上不能成立！
何况，我们在前面已经说过，安某在当时所实施的是一个代理行为。
需要特别说明的是：
1、因为公诉机关的有关证据材料并未按照刑事诉讼法规定的时间和内容移送人民法院，我们认为这些证据在法律上已经是无效证据；
2、公诉机关出示的证据是用来证明本案刑事被告人有罪的，公诉机关从来没有说过他们的材料是用来证明安某有无民事过错，如果当事人或者人民法院要从人民检察院调取证据材料证明安某有无民事过错，均应履行相应的调取手续，否则就不能直接使用。
我们说这些的目的关不是说安某有什么过错怕公诉机关披露，恰恰相反，我们想不通的就是：交警部门的责任认定书和人民检察院的起诉书对安某的任何行为均无片言只字的陈述，安某却莫明其妙地直接成了“交通肇事案”的民事被告！
四、安某无论有无过错，本案均不应适用“连带赔偿”的法律规定。
安某不是本起交通事故的任何一方当事人，这是交警部门的调查和处理结果、也是原告曾经认可的法律事实，在答辩阶段，我们已经说过，本案被告安某如果和驾驶员之间存在共同的侵权行为，他就应当成为《责任认定书》上的一方当事人之一，他既然没有成为一方当事人之一，他和驾驶员之间就不存在共同侵权行为。
需要特别说明的是：如果安某真的向本案刑事被告说过用货车载人和走另外一条路的话，是不是就说明安某应当承担一定的或者像原告所说的“连带赔偿”责任呢？
第一、机动车驾驶员不是每个公民都一生下来就能当的人，这种职业的特殊性至少表现在驾驶员应当是受过特种专业培训考核合格的、具有完全民事行为能力的、体力和脑力情况可以驾驶机动车的人，刑事被告在案发前所持有的《机动车驾驶证》充分说明他的这一特征已经被有权的国家机关所认可，从而，他应当比包括安某在类的其他任何没有持《机动车驾驶证》的人更懂得什么样的车可以装人、什么样的路可以走、什么样的人不应该回避。如果事实证明这个人的行为能力尚不足以抵御一个外行的几句怂恿，那就说明这个人的心智根本不符合当一个驾驶员，从而也就说明当年有关国家机关在向这个人颁发《机动车驾驶证》没有严格把关，把一个不合格当驾驶员的人证明为一个驾驶员，向不特定的社会公众设置了危险，如果真是那样，原告方更应该申请国家赔偿。但目前没有比如司法精神鉴定之类的证据证明这一点，种种证据表明，这个刑事被告是一个具有完全民事行为能力的能正确认识行为规范并且应该有义务正确认识行为规范的人，从而，无论安某是否向他说过什么，均不应该和他的违章行为具有因果关系。换言之，不管别人向他说过什么，除非有证据证明曾经用暴力或者其他方式使其不能在驾驶机动车时正常驾驶，他就必需承担全部过错责任。现在的事实是，无论安某说过什么，依法和依情理均不可能使本案刑事被告丧失驾驶机动车的能力！据此，我们只能像交警部门那样认为：安某的任何语言均不足以说明安某对本次交通事故负有任何责任！
第二、如果安某教唆他人犯罪，这当然是一种过错。问题是：在过失犯罪中不存在教唆问题。
第三、本次交通事故的根本原因，据交警部门的调查，是本案刑事被告所驾驶的机动车存在转向失灵的问题。换言之，他载不载人都有可能出事，都有可能在出事时造成人员伤亡，哪怕车上只有他自己，也可能造成一个人的伤亡，因为他自己就是人。这个必然发生的结果是安某不能改变的，同时也是驾驶员能够改变而没有改变的！＿＿从这个意义上讲，别人给他讲过什么话和本次交通事故有什么关系？
既然安某是否说过什么话均不足以导致或者阻止交通事故的发生，那么安某和本案刑事被告之间存在什么样的“共同侵权行为”？“连带赔偿”又从何谈起？
五、原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应当被驳回。
庭审事实表明：原告不能举证证明安某应当是本起交通事故的责任人之一；原告不能举出有效证据证明自己的伤残程度；原告不能举证证明安某有何种过错并且这些过错和本次交通事故之间存在因果关系；并且，整个诉讼过程充分证明原告在有意歪曲事实真相、规避和曲解法律。等等。
在此情况下，无论原告的处境多么令人同情，其也应当承担败诉的风险！
审判长、审判员：凭心而论，我和我的当事人均对原告过去的遭遇和今天的处境极为同情，就我个人对法律的理解，原告一方完全可以通过正确的诉讼方式取得合法的补偿，比如，本次肇事车辆的《行车证》上的车主在驾驶员无赔偿能力的情况下就负有垫付义务；又比如，相当部份受害人是在接受了别人用工邀约的情况下，上班途中发生交通事故；对这些情况的定性和补偿方式，有关的法律法规都有着非常明确的规定，我难以理解的是，原告为什么放弃了这些正确的诉讼程序？非要到今天的法庭来以今天的方式面对败诉的风险？！
谢谢法庭！
云南事兴律师事务
律师：马献坤
二00三年八月二十六日
三、一起至今未了的国家赔偿案
（1997年12月7日，M县村民徐某、王X才被M县公安局以“涉嫌故意杀人”刑事拘留，1998年1月20日，M县人民检察院以“故意杀人罪” 对徐某、王X才批准逮捕，1998年6月2日，H州人民检察院以“故意杀人罪”向H州中级人民法院提起公诉，1999年11月23日，H州中级人民法院对徐某、王X才依法宣告无罪。
申诉人王X忠之子王X才在被关押了二十一个月之后于1999年9月7日死于狱中，据M县公安局单方作出的《法医鉴定》讲，王X才死亡时，“极度消瘦，枕部有一长1.8CM创口，创周有明显挫伤带，¨¨¨项部有一12X1CM条形表皮剥脱区，¨¨¨右上肢有多处小点皮状擦挫伤，”等等。带着一身伤病和满腹冤屈离开这个世界，王X才至死也没有见到人民法院还他清白的无罪判决！他年迈的父母不知靠谁度过他们原本就贫穷艰难的晚年，他的一儿一女在父死母改嫁的情况下亦不知靠什么长大成人！……。
经当事各方努力，同时也经包括中共中央政法委、省政法委及社会各界的关注支持，本案经过四年的艰难诉讼之后，于2004年9月份经H州中级人民法院裁判：由M县公安局在法律文书规定的时限内向申请人王X忠支付国家赔偿金28万余元。2004年10月18日，我们向M县公安局提交了书面申请，但公安机关至今仍然坚持他们抓人有理，拒不赔偿。）
由于人民法院不接受国家赔偿案的强制执行申请，本案尚在艰难的申诉中……
以下为人民法院两次举行听证时代理律师的代理意见。
代理意见
H州中级人民法院
国家赔偿委员会各位法官：
王X忠就其子王X才被关押致死申请国家赔偿一案蒙贵院于2001年8月6日亲临M举行听证，申请人及其代理人对此深表感谢！关于王X才死亡这一事实，本代理人认为M县公安局未恰当履行羁押监管职责，致使王X才“猝死”狱中，其死亡理所当然属于国家赔偿范围，M县公安局应对王X才之死承担赔偿等法律责任。
一，被申请人认为自己不符合赔偿义务机关主体资格的抗辩理由依法不能成立。
M县公安局认为因为他们不是批准逮捕机关和起诉机关，故按照《国家赔偿法》第十五条、第十九条的规定，他们就不是赔偿义务机关。申请人及代理人认为这种抗辩依法不能成立；第一、批捕、公诉和造成死亡并不存在必然的因果关系，而目前已有证据证明公安局的不当关押行为和王X才之死有直接因果关系；第二、王X才死在公安局的看守所里，死后又是由公安局处理的，公安局不能解释王X才之死与自己无关，便得承担赔偿责任；第三、其它机关当然有过错，但这种过错和M县公安局的错误拘留一样只是“造成错关错审”的错误，和王X才的死亡结果没有必然联系。
据此，我们认为被申请人M县公安局是理所当然的赔偿义务机关。
二，被申请人自己出具的不符合法定程序的“法医鉴定”也不得不承认王X才的死亡并非自伤、自残等故意行为所致。
“99弥公侦技尸检字第84号《鉴定书》”称王X才死亡时“极度消瘦，枕部有一长1.8CM创口，创周有明显挫伤带，……项部有
一12X1CM条形表皮剥脱区，……右上肢多处小点皮状擦挫伤…… 尸检未检见致命性机械性损伤、机械性窒息、雷击电击伤、烧伤、冻死、中毒等”，最后结论为“猝死”。这就足以排除王X才是自伤、自残等故意死亡！事实上，从当时情理和本案发生后公安的举动来看，M县公安局在作那份“法医鉴定”时绝不会作出一份“自污”的尸检；只不过当时他们最需要排除的是王X才被“拷打致死”的可能，这才留下了现在这些蛛丝马迹供我们发现……。
三，M县公安局所用来证明自己“无过错”的所谓“证据”恰好充分证明了其对王X才的死亡负有不可推卸的责任！
M县公安局为证明其很“仁道”地在王X才将死亡时曾将王X才送到M县中医院抢救，出具了自认实际制作时间为今年2月份落款时间为1999年9月份的一份死亡证明和一份医生调查笔录，这两份“证据”向我们展示了如下问题：第一、王X才的原始病历到哪里去了？第二、为什么其原始病历没有出现在那份“法医鉴定”的文审资料中？第三、对“因病猝死”的人进行法医鉴定而不审查病历材料，这正常吗？第四、M县公安局在申请人提出国家赔偿请求后要根据需要去补“证据”、医院和医生根据公安局的需要凭借所谓“记忆”去开“证据”，这个行为恐怕只能说明要么根本没有到过医院，要么王X才的死亡真相不能公诸以众。其又岂能证明被申请人“无过错”！第五、医生的“证词”说王X才不配合治疗，这一情节在医院证明中为什么没提到？单位和职工谁在隐瞒真相？第六、被申请人当庭承认了自己在取证时间上作伪证的事实，这是什么性质的问题？第七、医生证明王X才在医院检查时无生命危险，这个“无生命危险”的人后来为什么死了？……。被申请人不能回答上述问题中的任何一个，便只能证明自己的动机和行为不可告人！便只能证明自己负有赔偿责任！
其次，被申请人还举出对当时再押人员（相当部份还在服刑）的若干份“调查笔录”来证实王X才在关押过程中经常喊肚子痛，最后也是因为肚子痛而死。
这些“证据”实际上说明了什么问题呢？——
（一）所有“证人”因被M县公安局关押过或正在服刑，故与其有直接的利害关系。至少，这些人不可能说对公安不利的话。
（二）假如王X才在死亡之前真有“经常喊肚子痛、最后因肚子痛而痛死了”的病， 那么这些证词恰好证明了如下事实：1、《中华人民共和国看守所条例》第二十六条规定“看守所应当配备必要的医疗器械和常用药品，人犯患病时，应当给予及时治疗，需要到医院治疗的，当地医院应当负责治疗；病情严重的可以依法取保候审”。M县公安局看守所作为监管机关，早就应该发现王X才患有这种病并应采取相应的治疗措施，而现在被申请人自己证明了自己在长达21个月的看押过程中眼睁睁看着王X才肚子随时痛一直痛到死，却不能证明自己在王X才死亡前曾对其“随时发作”肚痛病进行过两次以上的治疗，故其对王X才之死负有不作为的行政过错；且后果为特别严重。2、如果王X才的病是在入狱前就患有，按照《中华人民共和国看守所条例》第十条的规定“看守所收押人犯，应当进行健康检查，患有其他严重疾病的，不予收押”，那么被申请人未对王X才进行健康检查、把患有不久将要死亡的严重疾病的人予以收押到死的行为就是严重的违法行为，当然也就是必然导致国家赔偿的过错行为。
（三）上述“证人”中有的人还“证明”王X才在临死时不配合治疗，所以只好从中医院把他拉回去。——我们理解被申请人的用意是想证明王X才为什么没有死在医院而死在看守所，同时我们也想请问被申请人：第一、王X才身强力壮能“抢劫杀人”的时候都未能影响公安机关对其手到擒来，气息焉焉时的“不配合”反而能导致“无法抢救治疗”吗？第二、哪个医院有“要死的病人不配合治疗就不再抢救了”的规定？第三、监管机关发现在押人员“不配合治疗”就将其拉回看守所等死对不对？这种作法是不是在鼓励和帮助犯人自杀？鼓励和帮助犯人自杀的行为会是合法行为吗？
（四）关于王X才身上的伤痕，有的“证人”说：我认为是从床上摔下去时摔着的。“我认为”都叫“证人证言”吗？不！这只是一种判断。因为证人证言的内容应当是“我耳闻目睹了什么什么”，而不是“我判断事情的真相是如何如何的”！对公安机关而言，这是一种不可思议的常识性错误！犯这种常识性错误的原因恐怕只能理解成理屈词穷、饥不择食！
需要特别说明的是：被申请人的上述“证据”都是在申请人提出国家赔偿申请之后收集，申请人坚决认为，这种取证程序是完全违法的。——第一、基于国家机关和相对人之间事实上的不平等关系，假如法律允许国家机关在相对人申请司法救济之后再去取证，那赔偿义务机关完全可以在知晓了申请人的诉讼主张和理由之后利用职权向有关证人施加压力而获取对自己有利的证据。第二、基于“依法办事”法定原则，任何国家机关都有义务在实施国家行为时留下自己“行为合法”的原始依据，这些依据才可以成为国家机关在相对人申请司法救济时证明自己的行为合法的证据。第三、《中华人民共和国行政诉讼法》正是基于上述立法思想来规定了“诉讼产生后不得取证”，从本质上讲，行政诉讼法和国家赔偿法有着密切联系，它是国家赔偿法的一个组成部份，在很大程度上，它规定的是行政机关的国家赔偿程序；据此，《中华人民共和国行政诉讼法》完全可以成为我们在这个问题上的参照物。第四、目前被申请人在听证会上所出示的有关“证据”事实上已经反映了这种“职权取证，自我包庇”危险倾向，此种取证程序一经司法肯定，必将留下不良判例！据此，我们建议人民法院对这种取证程序不予认可。
四，《法医鉴定》上留下的种种疑点说明上这个法律文书不具有合法性、真实性和与本案的关联性。
第一、鉴定由本案涉及实施错误拘留、逮捕和实施关押的赔偿义务机关作出，没有合法的监督机关和死者亲属在场，一切都是“暗箱操作”；故其形成过程不具有合法性。这个非法行为留给我们的思考是：被申请人为什么要采用这种足以向局外人掩盖真相的鉴定方式？第二、鉴定中没有王X才死亡时就诊医院的片言只字的病历资料，由此而得出的必然是不真实的、想当然的结论；问题是：王X才的病历档案到哪里去了？它的神秘消失应由谁负责？第三，“猝死”是在排除了致命性机械性损伤、机械性窒息、雷电击伤、烧伤、冻死、中毒等得出的“状态描述性结论”，它并没有回答“因什么病？病情发展到什么程度而死亡？”的问题。因而，其不具有与本案的关联性。——首先，人的死亡原因在排除上述可能外，还会有很多很多种可能，故该种排除在确定王X才死因上没有任何意义。其次，“猝死”是一种突然的、从发病到死亡不超过24小时的死亡，而M县公安局举了很多“证据”证明王X才死前就经常肚子痛，其死亡又怎么能称为“突然性死亡”？所以“猝死”的结论完全是一个不负责任、违背客观事实、用于糊弄死者家属的结论，完全可以理解成被申请人为掩盖自己的违法犯罪行为而作出的含混不清的搪塞性说明。人是被你关的，对他的死亡你就有义务作出准确解释；你解释不清，死者家属就有权利要求重新鉴定。现在，人被M县公安局匆匆火化了，一切疑问都已无从解答，这个责任在谁？
另外，被申请人在听证会上明确陈述王X才死亡时案件早已进入审判阶段，公安对王X才早已办了换押手续。换言之，对王X才的实际管辖权已经转移到公诉机关和人民法院。既然如此，被申请人在王X才死后根本不通知法院、检察院一声就忙着搞非法鉴定、火化尸体的行为不就成了一种越权行为了吗？被申请人甘冒这种风险的事实基础究竟是什么？这种越权行为难道不正是一种过错行为吗！
五，关于赔偿标准的有关问题
在我们向人民法院递交的《国家赔偿申请》上，对王X才之父母、子女的抚养年限、抚养费标准是参照《中华人民共和国道路交通事故处理办法》第三十七条规定的项目年限和云南省公安厅1999年交通事故处理中生活困难补助费2364元/年的标准计算的。申请人认为：从过错赔偿的意义上讲，道路交通事故的赔偿标准对本案应有直接的参考价值，有关民政部门对老年人的供养年限是基于国家救济的基础，其中并无赔偿内容，故不宜作为过错赔偿案件的赔偿标准。
需要说明的是：在听证会上，申请人并未对赔偿标准问题提出异议。
各位法官：本代理人已经使用了太多的内容来罗列M县公安局应承担赔偿责任事实和法律依据，其实，只要M县公安局不能证明王X才之死亡属于《国家赔偿法》第十七条规定的国家不承担赔偿责任的情形，M县公安局依法就应承担赔偿责任！
谢谢人民法院！
云南事兴律师事务所
律师：马献坤
二ＯＯ年八月十七日
质 证 意 见
尊敬的国家赔偿委员会各位法官：
在王X忠赔偿申请提出两年零四十二天之后，我们又一次因赔偿义务人的无理抗辩而增加人民法院的讼累，我很不安。但我更多的感受是悲哀、是愤怒、是无奈，我无法理解在一个有民主有法制的国家，一起善恶是非一目了然的国家赔偿案竟然能够以如此方式久拖不决！我无法明白强权在臭名昭著之后仍能以如此渠道如此依据理直气壮！但为了我的当事人的利益能够得到基本的主张，为了风烛残年的王X忠夫妇能在离开人世以前能得到人道和公理的基本抚慰，为了让M县知道这件事情的公民们相信共产党和国家机关能够正视错误，我不得不再次说那句老生常谈，即：现在，我根据国家法律和本案事实向人民法院提出以下代理意见，供赔偿委员会酌定本案时参考：
一、申请人需要证明刑讯逼供和暴力伤害的存在吗？
赔偿义务机关抗辩理由第一点认为：因为没有发现办案人员实施刑讯逼供和暴力伤害，所以不承担国家赔偿责任。＿＿这个立论能成立吗？
我们要求M县公安局承担赔偿责任的根本事由在于公安局从来就无法证明王X才之死是由于什么原因。公安局要洗清白自己的最好方式就是拿出经得起事实和法律检验的证据来说明王X才是怎么死的，这个死亡结果和公安机关的拘捕、关押行为没有任何因果关系。因而公安机关唯一的举证方式就应当是对王X才的死亡原因作出绝对具有排他性和唯一性的证明。＿＿而公安机关现在的洗白方法则是努力说：我没有打他！难道公安机关承担国家赔偿责任的唯一事由乃是“打人”吗？
何况，被申请人自己写的法医鉴定书也承认王X才在死亡时遍体鳞伤，对这些伤情，并不是说公安没有打就没有责任，在错误关押期间、在公安机关负有监管义务的关押场所，王X才就是被鬼打死也要你M县公安局要承担责任＿＿除非你能证明这个鬼是王X才因被关押之外的原因自己写申请去请来的！甚至可以说，如果真有一个鬼穿越你公安局的高墙铁网来打死打伤王X才，你也得承担赔偿责任。
小孩子干坏事被家长发现，通常的反应就是大喊“不是我”！家长无证据，自然要放过这孩子，但公安机关是这个孩子吗？不，你们是提着镣铐枪械的“家长”！你们没有理由象小孩子一样来推托！
言至于此，有无刑讯逼供和暴力伤害已经不应当成为我们探讨的话题。如果我们在这个问题上再去争议有无的问题，那申请人就要成为公务员犯罪案的侦查员或公诉人。
二、对王X才的拘留逮捕行为不是违法行为吗？
到现在为止，赔偿义务机关还在说对王、徐的拘捕行为是依法进行，所以不承担国家赔偿责任。我们想当庭问一下公安机关：一个刑侦行为合不合法，以谁的裁判为准？我想：对国家法律稍具尊重的人都能回答：以人民法院的生效判决为准。难道H州中级人民法院的无罪判决，还没有从实体和程序上宣告了你们的全部拘捕、关押行为绝对违法！说真的，你们到现在还在认为人民法院的无罪判决不足以证明你们的错误，这倒是从反面证明了你们认为王X才案不属国家赔偿范围是可以理解的。
换一个角度来说：如果王X才有罪，M县公安局应不应当承担赔偿责任？依法的回答是，如果你们对王X才实施了不当的关押行为、如果你们对王X才未履行法定监护义务，王X才在被枪毙之前先死在看守所，你们也得承担赔偿责任，因为我国法律没有规定你们可以用不当的关押行为或虐待行为来执行死刑！
何况王X才已经被依法确认无罪。
三、未超期羁押就不该赔偿吗？
对已经被生效判决证明无罪的王X才被超期关押自然是错误，在法定期限内被关押难道就能证明赔偿义务机关正确吗？无罪的公民依法不应当受刑事追究，关500年是错，关一分钟也是错，这个问题没有争论的余地。
四、公安局已经证明王X才是死于什么病了吗？王X才病死看守所公安局就没有责任了吗？
在上次和这次的听证会上，赔偿义务机关一直在使用一些你们一厢情愿的所谓“证据”来证明王X才早就患有“肚子痛”“母猪疯”的疾病，希望证明王X才在牢里要死，在牢外也要死。对这一谬论，我再次重复如下意见：
第一、王X才在被公安局错误拘捕前是一个健康的强劳力，其强壮程度至少可以使具有丰富办案经验的公安机关相信他能抢劫杀人；
第二、王X才在被公安局错误拘捕前患有何种疾病，其证明权只能是王X才入监以前的原始病历；
第三、王X才有“肚子痛”“母猪疯”的所谓“现场目击者”已经由被申请人证明为监所检察官和在押人员，这说明王X才如果真有这些症状的疾病，那只能解释为办案机关和关押单位的不当行为所致；
第四、申请人已经向法庭提供了充分的证据证明王X才在被公安局错误拘捕前是一个健康人，这些证据同时证明了公安机关找的所谓“证人”与举证机关有直接的利害关系。
据此，则“王X才在被公安局错误拘捕前患有某种疾病”的抗辩已经不值一提。
这个问题的关键还在于以下两点：
第一、公安机关并没有证明王X才死于什么病，理由已如上述，不再谈。
第二、王X才如果真的由于上述病因死在看守所，那公安机关有无责任？照被申请人的说法，在监狱里已经发现王X才患有“肚子痛”“母猪疯”，王X才就是死于这两种病。那么，被申请人能否举证证明你们已经通过狱医或其他医生对王X才采取了对症治疗？能否举证证明是这两种病中的哪一种造成了王X才的什么机能衰竭而必然死亡？哪个法医教材把死于这两种病的人叫“猝死”？能否举证证明这两种病的形成和错误的拘捕与关押没有任何因果关系？你们不能回答这四个问题中的任何一个，你们都得承担赔偿责任。问题是，这四个问题，你们一个也回答不了。
五、是王X才故意做有罪供述引发了这起错案吗？
第一、王X才是被公安机关用暴力手段抓进去的，这一事实证明王X才至少在进公安局以前没有故意自认犯罪的动机；
第二、王X才为什么进了公安局就要“故意承认杀人”？举证责任在公安机关，目前公安机关没有证明这一点，我们最基本的推测只能是：要么因刑讯逼供而了无生趣，要么因饱受惊吓而只求速死，要么因被非法拘捕和非法关押而患了一种喜欢认罪的病，当然，申请人没有必要来举证证明这些，尽管那些“凌晨三点至八点”或者“凌晨五点”的审讯过程已经告诉了我们很多问题，尽管王X才法医鉴定上记载的遍体鳞伤正在九泉之下大声控诉，我们也不谈这个问题，因为我们没有这个义务，因为我们不是在指控和侦查公务员犯罪，我们要说的是：公安不能证明这一点，就应当承担赔偿责任。
第三、王X才的有罪供述不足也不应当成为办案机关的定案依据，因为重证据不重口供是办案机关的法定义务，你不履行这个义务而造成错案，你就得承担赔偿责任，现在的事实是，公安机关说：你承认杀人，我就要关你，并且我关你还是正确的＿＿公开承认只重口供而不重证据。天下有没有这个道理？
第四、王X才在公安机关和检察机关“故意承认自己杀人”，到法庭上却又不承认了＿＿叙述这个故事的人是否想过这个表述中明显存在的自相矛盾？如何解释这个矛盾，公安不说也说不清楚，我们的理解只能是：因为法院不打人，因为法院不虐待人。
至此，“故意作有罪供述”之说还有市场吗？这种话只能骗鬼！这种话不包含人性中最基本的天良！
六、“家属不愿解剖”能成为不赔偿的依据吗？
第一、家属如果真的不愿解剖，那是因为他们不能按照公安机关的威胁拿出钱来交，那是因为他们具有人类最基本的思维常识：害死了人，还要死者家属拿出钱来证明害死人的人清白，天下没有这个道理；无论谁都不可能把这种“不同意”理解成过错，更不可能把它理解成王X才之死和公安机关无关的理由。如果再问王X才之妻不识字、被申请人强迫亲属按手印的恶劣情节说明了什么？答案还要说吗？
第二、公安机关能把活着的王X才强行抓捕归案，为什么不能对死了的王X才强行解剖？几个哀哀哭泣的家属还能拦得住全副武装的警察队伍吗？家属当时还不同意火化，为什么没拦住你们强行火化呢？
第三、证明王X才的死因是公安机关的义务，一个国家机关行使自己法定义务的时候还能因为几个老百姓的阻拦而停止吗？公安机关没能制止这种阻拦还能说明你们无过错吗？
七、公安局到现在还以王、徐有罪来抗辩说明了什么？
这说明被申请人到今天还认为人民法院的生效判决没有值得自己认可的可能，更说不上值得自己认可的权威性。＿＿这种认识说明了什么？这种认识会被哪种人支持？答案无庸再说。持这种观点和支持这种观点的人一定坚持认为自己是高于人民法院的“老大”，一定认为自己说谁有罪谁就有罪；这种人是什么人我们不清楚，可以肯定，他不是民主社会的人，不是法制社会的人，他从封建社会走来，他代表着“官本位”思想，他不是人民的公仆，他永远想当人民的老爷！
谢谢人民法院！
事兴律师事务所律师：
马献坤
二00二年五月二十四日
四、这场泥石流是“天灾”还是“人祸”？
（一场空前的洪灾导致山崩塘溃，高速公路被冲断近二公里，我的当事人一家此时恰好从路下涵洞里穿行，于是，妻子死亡、丈夫瘫痪。面对众口一词的“天灾”结论，我们和新闻记者一起在现场反复观察，最后发现：冲下山来的“泥土”竟然是用34年工夫堆积下来的矿渣！在经过艰难的诉讼之后，双方达成调解协议，由被告方承担赔偿责任。
被告是由司法行政机关管理的劳改单位，和律师是“一家人”，在这个诉讼过程中，律师首先要面对的压力就是这一点。）
代 理 词
审判长、审判员：
事兴律师事务所依法接受当事人委托，指派我以全权代理人身份代理本案事实和有关法律规定向法庭提出以下代理意见，盼予采信：
一、有充分、确实的证据证明被告人对尾矿崩垮事故负有不可推御的责任，其过错十明显。
《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬托物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应承担民事责任，但证明自己没有过错的除外。”最高人民法院《关于贯彻执行＜中华民法通则＞若干问题的意见（试行）＝第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。”那么，在1997年7月23日发生的尾矿崩垮事故中，被告人有无过错呢？本代理人将从以下四个方面说明被告对这一事件其有不可推御的过错；
第一、来自安宁市防汛抗洪指挥部的证据证明：1997年7月23日，事故地带降水量为71.6毫米，未发生山体滑坡、未发生洪水、未发生泥石流，也就是说：1997年7月23日，在事故现场不存在足以造成恰当堆放的尾矿崩垮的不可抗力的出现，用证人鲁国贵的话说：“是属于矿体滑坡，不是山体滑坡。”同样数量的雨下在同一个地方，山不垮，房不垮，连事故现场杨兴会住的那种土基房都没有发生任何损坏，而被告堆放的尾矿却崩垮了，这能够理解成自然灾害不可抗力吗？如果不可抗力这个观点成立，那7月23日在公路上刹车不及时撞死人的每一个驾驶员都可以说是天阴路滑不可抗力不承担责任，负有送货上门义务的商业单位大可以说天阴路滑不送货了，显然，这个结论极为荒谬。“自然现象”和“自然灾害”是有区别的，下雨这种自然现象要对被告恰当堆放的尾矿形成必然崩垮的破坏力，必然也是对山体、至少对事故现场杨兴会住的那种烂土基房形成不可阻挡的破坏力，问题是：到如今青山依旧，小屋俨然，你们的尾矿却垮了，这还能叫自然灾害不可抗力吗？很显然，被告混淆了“自然现象”和“自然灾害”的概念，把下雨这一自然现象理解成自然灾害，从而妄图说明尾矿崩垮是不可抗力造成。本代理人认为：这不是事实求是的态度！人民法院不应当采纳这种托辞，“不可抗力”的辩解依法不能成立！
第二、被告在事故发生地堆了几十年的垃圾、尾矿，几十米高的堆积物壁立成岩，摇摇欲坠，根据防汛抗洪指挥部技术人员的看法，堆积物的坡比应为1：1，即平一米，立一米，而被告单位堆放的尾矿垃圾，却几乎是垂直堆放的，在这样陡的坡度下，一旦堆积物中的水份达到一定的饱和度，必然引起崩垮。（说到这里，被告方也许会让我回答你的那堆尾矿垃圾的坡比准确的坡度是多少？那天尾矿垃圾中的水份含量是多少？这些问题我用不着回答。排除了不可抗力，崩垮就是不恰当堆放造成，作为受害人，我方没有义务去研究这些问题，就如同被凶手杀死杀伤的人没有义务了解并证明凶手的作案动机、凶器规格一样。）因此，尾矿崩垮事故是由于被告方不恰当的堆放行为造成，和下雨没有任何必然的、直接的联系。
第三、对如此危险的堆积物，被告方未设置任何有效的安全防范设施。正如呈堂照片所证实的那样，在事故现场，被告修的所谓“围墙”，其实仅仅是一个与地面平行的基脚，根本起不到防范作用。《中华人民共和国矿山安全法》第十九条规定：“矿山企业对使用机械、电气设备、排土场、矸石山、尾矿库和矿山闭矿后可能引起的危害，应当采取预防措施。”云南省人大《实施〈中华人民共和国矿山安全法〉的办法》第十三条规定：“矿山企业对《矿山安全法》第十八条所列各种危害安全的事故隐患和地面排土场、矸石山、尾矿库、矿用水库可能发生的坍塌、溃坝等危害，必须及时采取预防措施。”根据上述法律法规对照本案，我们发现被告的“预防措施”就是修一条与地面一样高的围墙基脚，除此之外一无所有，这能叫作尽到预防事故的法定义务了吗？我看，胆子再大的人也不能肯定这一点。
第四、在事故发生前，被告未在事故现场设置过任何警示标志，以提醒路人和当地居民。当然，比起不恰当堆放和不设置安全防范设施来，这个过错上小得多了，但这毕竟是一个过错。
综合上述四点，足以说明，在没有不可抗力出现的情况下，由于被告不恰当堆放的尾矿垃圾发生崩垮，其又未采取任何有效的安全防范措施，导致行人伤亡、冲毁鱼塘、中断高速公路交通的严重后果，其过错十分明显，不容推御。根据过错担责的民法原则，被告应对此次事故承担全部责任。
以上是我的第一点代理意见。
二、尾矿崩垮事故是原告人周X荣一家伤亡的直接原因，周X荣有权依法取得赔偿。
周X荣一家居往在距事故发生地200米左右的地方，7月23日下午，一家三口准备去公路上方杨兴会家玩，顺便帮房东看看鱼塘，不能横穿高速公路，过往行人都是从高速公路下面一个高2.8米、宽2米的涵洞里通过，周X荣在前，刘X春背着孩子在后，就在周X荣刚走出涵洞、刘X春还差几步就可以出来的情况下，崩垮的矿渣和鱼塘里的积水铺天盖地向涵洞涌来，周X荣抓住涵洞旁的小树挣扎了几下，最终还是被冲出了涵洞，和妻子刘X春、儿子周志祥一起被冲进了路下方的泥塘中，刘X春送医院途中死亡，周X荣从此一卧不起，经三次法医鉴定，结论完全一样，周X荣重伤达一级伤残。
上述事实，在法庭调查阶段已由来自原、被告方的《捐赠协议》明确说明：“尾矿……倒塌……造成……周X荣一家死亡”，医院证明和法医鉴定证明了伤亡后果，其他旁证也证明了上述事实。可以说，事实清楚、证据确凿、足以认定。
对于上述事实，本代理觉得还有两个问题需要说明：
第一、周X荣一家在这起事故中有无过错？代理人认为：首先，涵洞尽管不是正式的道路，但长期以来，人们从涵洞过路已是约定俗成，高速公路管理部门没有为道路两旁居住的人架设其他通道，涵洞口没有禁止通行的标志，涵洞的修造目的也不是用来为被告排泄尾矿垃圾的，事实上也排泄不了，那天还造成了交通中断。因此，周X荣一家从涵洞过路并无不当。其次，周X荣一家有没有利用本次事故自杀的可能？回答当然是否定的，周X荣一家纵然想自杀，也不可能有先见之明，预料到事故要在那个时候发生。何况一个刚组建不久的小家庭，享受幸福都来不及，他们凭什么要自杀？
第二、导致周X荣一家伤亡的物体，除开尾矿垃圾之外，还有鱼塘里的积水，鱼塘积水应不应该成为致害原因？代理人认为：回答也应该是不定的。原因很简单，积水是被垮下来的尾矿垃圾冲下来的。举个例子说：张三推倒李四的墙，墙垮下来打伤了过路的王五，难道还要叫墙被别人非法推倒的李四承担责任？显然不可能也不应该。
综合上述第二点代理意见，可以看出：尾矿崩垮是周X荣一家伤亡的直接原因，周X荣一家在此次事故中无任何过错，周X荣有权依法向这堆积物的创作者、所有者、管理者即本案被告人要求损害赔偿。
三、被告方无任何证据足以推御过错。因为这些证据缺乏证明本案事实的客观性。缺乏与对方诉讼观点的关联性，很多证据的本身内容证明其不具有合法性。
其一，被告方希望证明7、23事故是不可抗力造成。但是，你方不能举证证明那天发生了足以造成你的尾矿崩垮的特大洪水，泥石流或山体滑坡，因此，“不可抗力”之说不能成立。与之相反，我方已有充分证据证明你方在事故现场未设置任何防护设施和警示标志，过错十分明显；而且有明确的法律规定界示了你方的责任。
其二，被告方希望证明周X荣没有瘫痪或者不是因为此次事故瘫痪，同样，你们没有任何有证明力的证据呈堂。
先看你们提供的那14页病历：在入院记录上竟然没有当事人周X荣对事故的陈述，这是匪夷所思的；用药记录和处方不一致，记录上用过的药，处方上没有，处方上有的药，没有用药记录，这说明了什么？你们诊断周X荣软组织挫伤，是什么部位的软组织？用了什么对症的药？用过那些药是治疗软组织挫伤的？可以说，这些问题的存在，足以使人怀疑那些病历材料的客观性和合法性。
被告方还出示了一些材料，想证明周X荣没有瘫痪，至少在事故发生后没有瘫痪，但本代理人希望法庭注意，被告的那些材料恰恰向我们证实了如下问题：第一，被告说周X荣在事故发生后还把他妻子刘X春抱进医院，这说明被告认周X荣在1997年7月23日以前没有瘫痪；第二、被告在法庭费了很大力气想证明周X荣是1997年8月14日中午一时许离开被告所属的职工医院，好！就以你们说的为准。问题是，周X荣1997年8月14日到成都军区昆明总医院检查时即被诊断为完全性截瘫，如果照你们说的，周X荣在7月23日事故中并没有受伤瘫痪，那么，根据你们排的时间表，周就是在你们职工医院致残的，如果你们否认这一点，就说明你们提供的14页所谓病历是假的，至少是不准确的。第三、根据你方材料，你们97年7月24日收治周X荣住院，29日停止治疗，周X荣一直赖到8月14日才离开医院，也就是说，周X荣从7月29日到8月14日这15天躺在你们的病床上，未得到任何治疗，如果周真的是一个仅仅软组织挫伤想讹诈你们的钱财而装瘫痪的人，你们的做法并无当，但现在的证据证明了周一离开你们那点到成都军区昆明总医院检查时就是一个瘫痪病人，你们对这样一个人竟然忍心看着他在病床上挣扎15天而拒不采取任何治疗措施，哪怕打一针止痛针，这是什么心肠！我不好说这是是不是残忍，但至少可以说缺乏起码的人道！
与你们相反，原告方向法庭出示的来自你方的《捐赠协议》，证明了你们承认伤亡是由尾矿崩垮造成；三份结论一致的法医鉴定，说明了伤情、伤残及评估的可靠性，与你方那些材料相比，我们的证据是充分、真实、负责的。原告人周X荣仅仅是一个农民出身的打工者，被告方却是国家的执法机构，你们双方究竟谁更忠于法律、忠于事实真相的义务，我不好评价，我相信公道自在人心。
至于被告方用环保局的奖状来证明自己无过错，用自己画的草图来作为证据呈堂等等，我觉得从证明力上已是不值一提，就不再分析了。
综上所述，被告方所提供的全部材料（是否可以称为证据我姑且不论），根本不足以支持你们的抗辩观点，而其中相当部分，恰好证明了你方自己的过错，恰好证明了你们不愿证明的事实。这个结果，不是“弄巧成拙”的事例，而是“事实胜与雄辩”的反证！
四：原告人周X荣的赔偿请求有事实和法律依据，人民法院依法应以支持。
周X荣1992年和前妻离婚，根据人民法院的调解书，孩子由周X荣抚养，与刘X春结婚后，又生育了一个孩子，这两个孩子大的8岁，小的2岁，一次飞天横祸，是他们失去了母亲，而父亲的下半生将永远站不起来，在这两个孩子成年之前和成年之后，这场灾难将给他们留下多少不幸，是每一个稍有良知的人都不难想象的。
周X荣的父亲和刘X春的母亲都是年迈六旬的老年人，不仅没有劳动能力，连生活自理都成问题，在此情况下，原告人要求每年给他们1400元的困难补足，我想，于情于理都是说得过去的。
至于刘X春26000元的死亡补偿金，代理人认为：面对一个24岁就猝然消失的年轻生命，不难分辨孰轻孰重！
完全丧失劳动能力和生活自理能力的周X荣有生之年都将在半身不遂及多种并发症的痛苦中度过，要争取坐轮椅，都还要经过一次大手术成功之后，从他的生存出发，依法主张一笔伤残补助金和治疗费用，对他而言，实在只能叫一个起码的要求。等等。
上述诉讼请求，都是严格参照《道路交通事故处理办法》计算出来的，应该说明的是，这并不是一个“就高”的索赔方案，据1997年11月6日《春城晚报》第五版报道：北京一名叫许诺的小孩在变电室屋顶玩耍时不慎被北京市城建设计院铺设的电缆击伤导致截去双臂，北京市第一中院日前判决被告赔偿许诺医疗费、营养费、精神损失费、今后的护理及生活费等高达206万元人民币。前不久，昆明翠湖旁树枝打伤到人，赔偿额为17万元左右。原告人周X荣在考虑今天这个赔偿方案时，已经充分考虑了各方面的因素，尤其考虑了被告在事故发生后曾一度收治原告住院、先期支付刘X春丧葬费的行为，对此，希望法庭、尤其希望被告方能给予充分理解。代理人觉得，在这个基础上，我们双方有希望达成一致意见，这是我诚挚的希望。
谢谢法庭！
事兴律师事务所：马献坤
98.元.23
五“白纸黑字”就受法律保护吗？
（一份房屋租赁合同在签字前四易其稿，出租方当事人以为万无一失了，疏不知就在最后签字的那一稿上，“租期到1997年12月31日”被打印成了“租期到2007年12月31日”，对一家并不强大的国有企业而言，这可以称为灭顶之灾！反复请求双方修改不果之后，出租方以“欺诈”为由将对方告上法庭，因无证据，一审败诉。我作为上诉方二审代理律师，认为举证证明欺诈已经不可能，只能以“租期到2007年12月31日没有合法依据”为理由请求法院撤消，经过激烈的法庭辩论，人民法院最后认定：“2007年12月31日只能是一个笔误。”）
代 理 词
审判长、审判员：
事兴律师事务所依法接受当事人委托，指派我以特别授权代理人身份代理上诉人A公司参加本案二审诉讼活动，现在，我根据本案事实和相关法律规定向法庭提出以下代理意见，盼予采信。
一、基于如下客观事实的存在，上诉人认为，一审判决事实不清、证据不足，依法不应当被维持。
第一、李X希等人的证言、案发地办事处的原始合同等证据，直接证明了“补充合同”上出现的“2007年”至少是一个在事后被既得利益者亦即被上诉方人为地不愿纠正的笔误！
据李X希证实，1996年8月21日补充合同签订后，上诉人随即发现上了大当，便四处反映要求有关部门出面调停纠正，李X希以案发地办事处党支部书记的身份居间调停，被上诉方曾多次认可是笔误，表示可以抽时间改正，过一段时间，才狠下一条心拒绝改正，又过了一段时间，才彻底否认是笔误。据乡企业办主任普X兆证实，今年8月份，他亲自上门调停此事时，被上诉方法定代表人说：“纵然是笔误，那也是A公司和我们的事！”这个颇堪玩味的“纵然”和李X希所叙述的事实经过惊人地吻合，生动地证明了被上诉人从侥幸一试、到观测风向、再到吃下秤砣铁了心的过程。我们纵然没有“2007年”这个字眼形成前的直接证据证明被上诉人欺诈，但难道“2007”形成后被上诉人的上述行为不足以证明自己“欺诈”吗？
第二、一审判决认为：“双方┅┅约定┅┅租赁期至二00七年十二月三十日”，依据是什么？《补充合同》第三条的原文是：“三、属乙方现有使用范围内的房屋设施，由乙方负责维护保养、租赁期至2007年12月30日届满时，乙方应将损坏或变动（的财产）修复后交还甲方。”稍有语文常识的人都可以看出：这段半通不通的话是用来约定房屋财产交接标准的，简言之，这个条文的意思是：到租赁期满，房屋等财产必须完整地交付，变动或损坏的，修复成原样后交付，这个条文怎么能理解成是对租期的重大修改和重新约定？！在这段文字中，“2007年12月30日”仅仅是一个可有可无的时间定语，一审法院却据此认为双方在补充合同中重新约定了租期，从一审笔录中可以看出，被上诉方在庭上只是坚持说合同真实、自己无欺诈行为，还不敢大张旗鼓地讲这一条就是用来修改，约定租期的，一审判决却比当事人的主张更进了一步，这是因为什么?我们希望这个问题能引起二审法庭的重视。
第三，两份合同同时涉及一个租期问题，主合同说：“租期为贰年六个月，即1995年7月1日至1997年12月31日止”，补充合同说：“属乙方现有使用范围内的房屋设施，由乙方负责维护保养，租赁期至2007年12月30日届满时，乙方应将损坏成变动（的财产）修复的交还甲方，”主合同上明确约定的条文和补充合同上的条文发生冲突，究竟应该是什么条文为准？举个例子说：在某份购销合同中，主全同明确规定：“本次交易采用批清的方法付款”，补充合同上来一句：“对付款方全额预付的货款，发货方以须保证全额供货。”你难道能据此认为双方这笔买卖的付款方式就是“全额预付货款”？这显然不当，显然应当以明确的约定的条文为准来认定这笔买卖的付款方式是批货批清。再举一个更好懂的例子说，派出所针对某家居民的人口情况有两份文件，一份文件明确写道：“这家人的大儿子叫张三。”另一份文件写道：“东西交给这家的大儿子李四，”在没有其他证明材料的情况下，我们究竟应该认定这家人的大儿子叫什么名字？很显然，公安机关明确叙述其叫张三的那份材料应该作为我们的首要选择，因为明确规定、明确约定、明确陈述的条文应该比非明确的条文更有证明力。一审判决对这个简单而又事关全局的问题视而不见，可谓一叶障目，不见泰山。围绕变个问题，我们还可以发现：被诉人说：“2007”是双方约定，而“补充合同”上竟然没有一句话对未来10年租金的交付时间作一个规定，并且跨度十多年的房屋租赁合同竟然没有租金递增条款，这岂非咄咄怪事？──孤立地看，也许可以理解成双方当事人合同写得不够详细，但联系条文中明确约定的内容“1997”和非明确约定的内容“2007”出现的冲突来看，孰是孰非，应该一目了然：就因为不存在“双方约定2007年”的事实，才没有关于房租问题的条款。──在这个问题把握上，一审法院显然混淆了是非。
第四，“年租金18000元”对于出租方的出租财产价值而言究竟是什么概念？刚才在法庭调查阶段我方已经举证明，承租方目前租用的房屋等财产总值为47.92万元，出租方为出租的这片土地和房屋每年必须付出的成本价为每年6.37万元，“18000元”的租金，仅仅是这个成本价的28！换句话说，即使被上诉方每年按时交纳1.8万元租金，出租方也将每年亏损4.57万元，这种亏损仅维持到1997年底，可以说是出租方出于对历史形成的既定事实的承认，是对承租方宽宏大度的体谅，而租期处长到2007年，如果真是“双方约定”，那究竟是什么原因导致出租方丧心病狂到这个地步？换个说法，如果“2007”真的是双方约定，那么它的形成原因不外乎以下五点：其一，出租方缺乏起码的经营常识，不懂得做生意什么叫赚钱、什么叫保本、什么叫巨额亏本！由这个原因造成的结果是显失公平！其二、出租方签这个合同的人和对方恶意串通出卖单位利益，那么“2007”这个结果就是犯罪结果，就是罪证！其三、承租方在签这个合同时要作了手脚，这个结论是欺诈。其四、先是笔误，事后承租方作为这个笔误的既得利益者坚持不予纠正，这个结果是不当得利。其五、出租方有义务要为承租方承担这种巨额亏损，这个结论显属荒谬！除开上述五种推测，我们无法对“2007”这个所谓的“双方约定”作出正常人的理解。而上述五点中，无论任何一条都不应该是法律保护的对象，因为法律不可能对显失公平、贪赃舞弊、欺诈行为、不当得利的事实予以保护。
一审法院有一个法官公开对上诉人讲：“我不审合同的合理性！”这话使人想起一个著名的寓言：某个士兵身上被射了一箭，去找外科医生治疗，外科医生一剪刀剪断露在皮肤外面的箭杆，叫士兵开路，士兵提出异议，医生说：“我只医外科，肌肉里面的箭头，你去找内科医生拔！”代理人认为：咱们社会主义共和国的法官不应该是这种外科医生！肌肉里面的箭头是伤兵找医生的原因，“2007年”的租期依法不应当受保护是原告人起诉的前提，置此前提于不顾来审理本案，其判决结果会是什么不言而喻。上诉人庆幸的是：我们国家的审判制度是两审终审制，相信今天的法庭不会再让我们去找内科医生拔箭头！相信今天的法庭会使双方当事人明白什么样的权益才会受法律保护！
仅仅从上述四个方面，不难看出，一审判决在并未查清本案基本事实的情况下匆匆判决，保护了不应当保护的人，客观上助了歪风，长了邪气，损害了上诉人的合法权益，这个判决依法不应当被维持。
二、根据最高人民法院有关司法解释，本案应由呈贡法院民庭受理，从这个意义上讲，一审法院的审理程序有不当之处。
最高人民法院1992年11月25日《关于房地产案件受理问题的通知》（法发（1992）38号）规定：“凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因房地方面的权益发生争执而提起的民事诉讼，由讼争的房地产所在地人民法院的民事审判庭依法受理。”就我本人粗浅的理解，最高法院之所以这样规定，可能是因为房地产权益纠纷比如房屋租赁纠纷不同于一般经营活动，宅通常是时间跨度大，渗杂着大量的人际关系因素，故而由民庭审理更易于操作。当然，代理人的这些理解在二审法庭堵位法官面前无疑班门弄斧，但不管怎么说，司法解释既然这样规定了，在没有新的规定以前，各级人民法院都有义务执行，这应该是无疑问的。
附带说明一点：代理人这个代理意见并不是说今天经济庭审理此案有何不当，因为我们今天的诉讼活动在很大程度上是上级人民法院对下级人民法院的审判活动进行监督审查，所以，和上述司法解释并不矛盾。特此声明。
审判长、审判员：我偶尔会在报刊上看见一些人（其中有些是在职法官）写文章讲述他人订合同受骗的故事，讲受害人是如何“一不小心”便上了当，造成了故事见报时也无法挽回的损失。我看了这些文章，心里老有一种感觉，既然这些司法人员在情理上已经明知受害人确属上当受骗，为什么还因为受害人一时不能提供充分证据证明自己上当便要判受害人败诉呢？从自然法则的角度讲，人们共知的情理、社会普遍认可的一般规律，本身就是一种无需证明的证据，不符合情理、不符合规律的东西通常便经不起法律的尺子衡量，通常便不应该受法律的保护。从本案情况看，被上诉人在签补充合同时究竟是如何做手脚搞这个“2007”的欺诈事实，上诉人的确无法提供更充分的直接证据加以证明，但被上诉人在事后的表现，“2007”这个租期与“18000元年租金”之间形成和巨大反差等问题，无一不说明如果对“2007”这个极端不合情理的法律事实予的司法肯定，则必然出现匪夷所思的荒谬结果，一审法院显然对此未予以起码的注意，我认为这是不恰当、不公正的。
审判长、审判员：综合上述代理意见，本代理人希望向二审法庭说明的是：一审判决事实不清、证据不足、适用法律不当、审判程序不当，依法应当被上级法院撤销。最后，我还要向法庭陈述的是：在一审过程中，由于没想到被告方会如此蛮不讲理，故我方未准备充分的证据，客观上给法庭审理造成了一定麻烦，请允许我代表当事人向一、二审法庭致歉！
谢谢法庭！
事兴律师事务所：马献坤
一九九七年十二月十一日
六、写了收条就要承担责任吗？
（警察邢XX有一朋友周XX自称其代表丽江县交通局发包公路，收取某公司工程定金70000.00元，由邢XX写收条并在收款人栏签字，后周XX不知下落，受害单位起诉邢XX,要求其双倍赔偿定金140000.00元、赔偿其它损失50000.00元共计19万元。代理人认为这是一起刑事案件，应当由公安机关立案侦查，在刑事问题没有查清的情况下，民事责任不可审判。人民法院最后采纳了律师意见，将此案移送案发地公安机关。）
代 理 意 见
审判长、审判员：
事兴律师事务所依法接受当事人委托，指派我担任本案被告人邢XX的全权代理人参加诉讼活动，现在，我根据本案事实和有关法律规定向法庭提出以下代理意见，盼予采纳：
一、原告方为了达到追款目的，指鹿为马，捏造事实，应为法纪所不容，其诉讼请求自然不应被人民法院支持。
第一、从陈XX手里收钱的不是邢XX，是周XX，庭审中，赵XX的证言证明：陈XX从丽江回来后，曾亲口对赵讲：钱是交给周XX的，周数都没数就装进了口袋。证人和XX也证实：周XX收了钱，叫邢XX代开了一个收条。和XX并亲眼看见了周XX从陈XX那里收去的钱币原物。原告一口咬定钱是亲手交给邢XX，目的就是要让邢XX当冤大头替人还债！
第二、邢XX的身份究竟是什么？如果他亲手收下陈XX的钱，他就是收款方，陈XX要追钱就用不着去丽江，直接在昆明叫邢XX交钱出来就行了，而原告在诉状中陈述他们在追款时“又叫邢XX第三次前往丽江”，冤有头，债有主，你们盯着周XX不放的行为不正好说明了你们的钱恰恰是交给周XX了吗？另外，原告在诉状中说周XX叫邢XX当担保人，原告同时说“由于邢XX是个警察，我想他不会骗人”，以此说明同意邢XX担保的原因，那么今天你们告的法律关系是债务呢还是担保？须知一次诉讼只能解决一个法律关系内的问题。
第三，原告诉状行文中多处前言不接后语，比如“在丽江见到周XX，他说今后在丽江的工程手续由周XX办理”。这个“他”字按行文习惯承前指代应该是指周XX，而看下文又是邢XX，如此等等，不一而足，矛盾的行文反映出来的是编造的事实的痕迹。
第四，除一张邢XX上当受骗而写的收条之外，原告方举不出任何直接证据证明自己在诉状上陈述的事实经过，就是那张收条，原告也在上面做了手脚，擅自代替（准确地讲是冒充）邢XX加上了定金的内容，以这种方式来作假，原告所谓不择手段，连这种地方都故意作假，原告还有什么假话不敢说！
原告人因拉工程揽业务发财心切，上了周XX的大当被骗去7万元钱，这种处境和心情大家都可以理解，但不能因索债心切就乱来，这种行为不仅是对被告人合法权益的侵犯，也是对人民法院的蔑视！用这种方式提出的诉讼请求，人民法院还能支持吗？
二、本案是一起典型的诈骗案件，依法应由公安机关受理。
原告的诉状和被告的辩解中都共同叙述了一个事实，即周XX自称是丽江县交通局的发包人，周XX向原告方出示了所谓“工程图纸”，但据丽江县交通局证实：无此人、无此事。周的行为，明显符合“冒充身份、虚构事实，用欺诈手段骗取公私财物”的刑法定义，触犯《刑法》152条，构成诈骗。根据“两高一部1987年3月11日《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》和其他法律条文，此案应移送公安机关立案查处。同时，纵然邢XX在周XX收钱这个活动中担任过类似“担保人”的角色，参照最高人民法院1990年10月13日《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的担保人代偿“借款”应如何处理问题的复函》，依法也不应由邢XX赔偿这笔钱。
三、纵观原告人在这个受骗过程中的种种过错，其损失可以说是“咎由自取”。
原告人一听说周XX有工程，一不查身份、二不查资信、三不查资质证明、四不实地考察‘五不向有关部门咨询、六不签任何协议合同，即规规矩矩把七万元工程款交到诈骗犯周XX手里，发现受骗之后既不报案，也不采取有效措施根究周XX，甚至到了今年三月，陈XX还怀着十足的希望按周XX约定的时间去赴约，希望周XX给自己工程做，与虎谋皮，莫此为甚！对自己这一系列过错行为造成的恶果，原告真能够往邢XX身上一推了之吗？
综上所述，代理人认为，原告编造事实，伪造证据、无理起诉，人民法院对其诉讼请求不应支持，另据本案客观情况，此案若应处理，也应由公安机关立案查处。
以上代理意见，仅供法庭参考。
谢谢法庭！
事兴律师事务所律师：马献坤
一九九七年六月廿六日
七、刑满五年内重新犯罪都视为累犯而从重吗？
（被告人毕XX犯盗窃罪，在刑满后五年之内又参与盗窃，公诉机关以“累犯”为由将其排名第一被告，请求人民法院以累犯对其从重判处。辩护人认为：因其后罪不足以判处有期徒刑，故不能视为累犯从重判处。人民法院一审后对所有被告均判处有期徒刑一年半。）
以下为辩护意见：
辩 护 意 见
审判长、审判员：
云南事兴律师事务所依法接受当事人的委托，指派我和胡建荣律师担任本案被告人毕XX的辩护人参加本案诉讼活动，现在，我们根据国家法律和本案事实向法庭提出以下三个方面的辩护意见，供合议庭裁判时参考：
一、本案犯罪事实并未查清，事实上，本案尚不能称为“破案”。
公诉机关在《起诉书》中说“2005年5月31日17时许，被告人毕XX、开XX、龚XX、任XX伙同” 杨X五、杨X老四、王X、王XX“窜至本市西山区海比特酒店（红太阳娱乐城）门旁石安公路上，盗窃……”，这一表述是极为含混的，在整个庭审活动中，没有任何证据可以证明已经逃走的杨X五、杨X四、王X、王XX是由目前在接受审判的毕XX、开XX、龚XX、任XX伙同而至，换言之，没有任何证据可以证明上述毕XX、开XX、龚XX、任XX等四人是本案盗窃行为的主动者、组织者，也没有任何证据可以证明已经逃走的杨X五、杨X四、王X、王XX是本次盗窃行为的被动者、被邀约者。相反，有诸多卷内材料证明已经逃走的这四个人是这个盗窃团伙的主要骨干。
起诉书使用毕XX等人“伙同”这一词语，希望向法庭证明本案主要案犯已经落网，符合起诉和审判条件，但是，这一表述是没有事实和法律依据的。并且，这一行为将引发如下后果：
其一、如果今后杨X五等人落网后证明是他们“伙同”的，那今天的“伙同” 指控该如何解释？
其二、如果今后杨X五等人落网后证明他们在这个地方还有一系列的团伙犯罪行为，那今天的侦查行为是否已经完成？需要特别说明的是，控方证据已经说到“这几个人是在市场内偷东西的”，这个评价的背后是什么已经是一目了然。
其三、人民法院如果采纳毕XX等人“伙同”这一说法，则是认可了在这个八人团伙中目前在案的四个人是主要分子，那今后如果在杨X五等人落网后证明他们是这个团伙中真正的主要分子时，今天的判决将面临什么后果？
对于团伙犯罪，最高人民检察院早有明确的司法解释，那就是：主犯不落网不能叫破案。对于本案而论，检察机关有义务责成公安机关继续侦查和抓捕犯罪嫌疑人，责令其对超期羁押的嫌疑人变更强制措施，这才是对法律和对社会负责的作法，但很遗憾，目前的起诉行为说明国家检察机关已经不打算认真履行自己的法定权利！
为此，我们请求人民法院对这一起诉行为的合法性予以关注！
二、被告人毕XX在本案中的作用和地位是什么？
行为人的作用，取决于行为人的具体行为，根据现有证据，假定公诉方的全部指控都属实，那毕XX在本案中的具体行为是：
1、杨X五等人作案时，毕在案发现场20多公尺的地方望风；
2、参加、或者说实施了销售赃物的行为。
没有任何证据可以证明毕XX是赃物的发现者、盗窃行为的组织者和实施者，在毕XX见到赃物之前，盗窃行为已经完成，有没有毕XX的参与，盗窃者的犯罪构成都已经不是问题。
关于“望风”，没有任何证据可以证明在这个团伙内部曾经有这个分工，也没有任何证据可以证明这个团伙中的谁曾经安排过毕XX担任望风放哨的责任，毕XX本人也从未供认过他在现场主动望风放哨，换言之，“望风”之说是团伙成员在公安机关指名问供的情况下对毕为什么在案发现场几十公尺远的地方的解释。而这个解释是主观臆断，没有事实依据。
于是可以得出两个结论：
其一、认可控方指控，则“望风”的毕XX不可能属于本次盗窃行为的实际参与者，至少不可能是主要参与者，在犯罪行为中不可能起主导作用。
其二、在“望风”之说根本没有事实依据的情况下，毕XX纵使目睹了犯罪、纵使实施了销售赃物的行为，也只能证明其没有参与本次盗窃活动。
那么，毕XX为什么成为起诉书上的第一被告？
解释只有一种：即公诉机关认为，毕XX在刑满释放后五年之内又犯罪，是累犯，所以要排名第一被告。
辩护人认为：被告人在起诉书中的排名，应当根据其在犯罪行为中的作用和地位来定，事实上，法律从来没有规定第一被告的刑罚必须判得比其他人重，也没有规定其他被告的刑罚不能比第一被告重，换言之，毕XX如果真的因为是累犯的原因要判得比本案的其他被告重，他在不在第一被告的位置也不影响择人民法院对他的定罪量刑。
辩护人在此希望向法庭说明的是：起诉书的排名顺序没有体现本案各被告在本次盗窃活动中的作用和地位，毕XX并不是本案的主要行为人，他甚至直接参加本次盗窃活动。
那么，毕XX在这个事情中有无责任？辩护人认为，根据毕的具体行为，可用其它罪名对其追究，但显然不是盗窃罪。
三、在本案中，纵使毕XX有罪，对其也不应当适用“累犯”条款来定罪量刑。
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”
1、根据本案实际情况，纵使毕XX等人均构成盗窃罪，全案被告的刑幅也只能在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；”这个刑幅中；
2、根据毕XX并未实际参与盗窃的事实，不可能在“有期徒刑”这个刑幅内量刑，对其只应当判处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
《中华人民共和国刑法》第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”
综合法学界同仁的相关论述和本法条的具体内容，这个法条的规定很明确：前罪被判处的刑法和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上。这就是说，前罪和后罪都必须是较重的罪。如果前罪被判处的刑罚是拘役、管制或者单处某种附加刑，后罪虽然是应当判处有期徒刑以上刑罚，也不构成累犯；反之，虽然前罪被判处有期徒刑以上刑罚，但后罪却应当判处拘役、管制或者单独判处某种附加刑，同样不能构成累犯。这里说的“被判处有期徒刑以上刑罚”，是指人民法院最后确定的宣告刑为有期徒刑以上刑罚。“应当判处有期徒刑以上刑罚”，是指所犯后罪根据其事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚，而不是该罪的法定刑包括有期徒刑。因为刑法分则有法定刑的条文都包括有期徒刑，如果将“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”理解为所犯之罪的法定刑中包括有期徒刑以上刑罚之罪，那么，凡是受过刑罚处罚又犯罪的人都有可能成为累犯。这样，势必无限制地扩大了累犯的范围，显然不符合累犯制度的立法精神。
诚然，对犯盗窃罪的累犯的处罚问题，最高人民法院1998年3月10日颁发实施的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三项曾经这样规定，“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’... ...4、累犯；... ...。”＿＿照此规定，则累犯只要再犯盗窃罪，达到“数额较大起点”的，可以认定为具有“其他严重情节”，处三年以上有期徒刑；达到“数额巨大”起点的，可以认定为具有“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。如果按照这一规定去做，事实上是对累犯加重处罚。我们认为，这一规定与刑法第65条规定的“累犯，应从重处罚”是相悖的，而最高人民法院的司法解释没有权利和全国人大的法律条文相冲突，故这个规定不应当作为人民法院的判决依据。＿＿事实上，在公安机关内部早就有人对此提出质疑。
据此，我们请求人民法院在裁判时纵然认为毕XX构成犯罪，也不对其以累犯处刑。
审判长、审判员：辩护人最后要说的是，尽管毕XX对公诉的罪名有异议，但在全案整个侦查和审判活动中，其均如实供述自己的违法犯罪行为，并愿意承担相应的法律责任，应当视为认罪态度较好。
谢谢法庭！
云南事兴律师事务所律师：
马献坤
二00五年十一月九日
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