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河南省南阳宛成石化工贸中心与
郑州中兴实业有限公司汽车买卖纠纷一案
代理词
审判长、审判员：
河南博音律师事务所根据有关法律法规之规定，接受本案第三人河南省南阳宛成石化工贸中心（下称：宛城石化）的委托，指派我担任其二审代理人，依法参加本案的诉讼活动。现根据双方对证据和事实的质辩及相关法律之规定，谈以下几点代理意见，供二审合议庭参考，并予采纳。
一. 一审程序违法，追加宛城石化为第三人不妥。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第57条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”宛城石化参加一审诉讼，是基于河南省郑州中兴实业有限公司（下称：中兴公司）的申请和一审法院的通知。中兴公司作为当事人固然有申请追加当事人的权利，但一审法院应当对其申请的合法性予以审查。而一审法院追加宛城石化参加本案的诉讼显然不妥。
首先，前提条件错误，就本案的法律关系而言，汽车买卖关系存在于中国南车集团襄樊内燃机车厂（下称：内燃机厂）和中兴公司之间，宛城石化并未参与，也未为任何一方提供担保，故并非必要共同诉讼的当事人。因此，对中兴公司的申请应予裁定驳回。
其次，内燃机厂（原告）未向宛城石化主张权利。根据“民不告官不究”的民事诉讼原则和有关司法解释精神，人民法院应当就当事人的诉讼请求进行审理，不应当超越此限予以审理。作为一审被告的中兴公司，若能证明且被法院认定债务归于消灭，则驳回原告内燃机厂的诉讼请求，否则令其还款。
再次，一审背离案由审理错误。本案的案由为汽车买卖合同纠纷，而一审判决回避汽车货款的审理，将主要审理的内容转移至“抵账和还款协议”中，实出原告的意外。将“汽车买卖纠纷”审成了“抵账和还款协议纠纷”。开创了原告要求“张三还款”人民法院却非要判决“李四还款”之先河。违法且不合逻辑。这也是原告内燃机厂不服一审判决的根本原因之所在。
二. 一审判决认定是错误。
即便是审理“抵账和还款协议纠纷”，一审判决认定事实也非正确。
第一、认定“抵账协议”（1999.5.6）和“还款协议”（2000.9.5）有效错误。
1、司尚荣和牟喜勤的行为应属无权代理。一是，改装分厂（对外称呼）未经工商登记，不具备民事行为能力，其所做的一切民事行为均为无效。二是，内燃机厂并未向二人授权，二审已经查明，中兴公司也当庭承认签字之时，未见到内燃机厂对二人的授权委托书。
2、内燃机厂未在两份协议上加盖公章和事后追认。一是，“抵账协议”明文规定“本协议经抵账后各方单位领导签字后，加盖财务专用章齐全后方能生效”，宛城石化和中兴公司虽按此规定签字盖章，但内燃机厂未签字盖章。故不能生效。二是，“抵账协议”在“还款协议”中明示“抵账协议未履行”。三是“还款协议”内燃机厂和中兴公司的法定代表人军未签字。且在此协议之后的2000年12月份，内燃机厂向宛城石化付款3万元（二审查明），若履行此协议，应是宛城石化向内燃机厂付款。
3、“还款协议”并非宛城石化的真实意思表示。若“抵账协议”成立且有效，那么，抵账后宛城石化的欠款就不是536978.80元。而应是内燃机厂尚欠宛城石化236831.08元。因为内燃机厂改装分厂和物资部系分别核算。
4、内燃机厂在“还款协议”之后，从未向宛城石化主张权利，包括一审的起诉和二审的上诉。
5、两份协议无效的法律依据。《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”而作为债权人的内燃机厂，既未在协议上签字盖章以示同意，也未实际按协议履行，仅仅是第三人宛城石化附条件的单方承诺罢了。
第二、一审既然审理“还款协议纠纷”就应当查明内燃机厂与宛城石化之间的债权债务事实。实际上，内燃机厂抵账前尚欠宛城石化货款626150.00元，抵账（536978.80元）后内燃机厂仍欠宛城石化货款89171.20元，应当认定而未予认定。宛城石化并非内燃机厂的债务人，而是其债债权人。
三. 内燃机厂的诉讼请求已经超过法定的诉讼时效。
内燃机厂向中兴公司主张权力超过法的诉讼时效。虽然在《汽车购销合同》中未约定付款期限，但在内燃机厂主张权利（2000年9月5日）未得到实现时，即应起算诉讼时效，至2003年起诉中兴公司已达三年之久。故根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第70条“根据民法通则第五十八条认定应当无效的民事行为，如果侵犯了对方当事人的民事权利，自对方当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起超过诉讼时效提出请求人民法院保护的，不予支持。”和193条之规定“因违反合同请求保护的诉讼时效，有履行期限的，从履行期限届满之日起计算；没有履行期限的，从权利人主张权利而义务人拒绝履行义务之日起计算。”故其诉讼请求超过了法的诉讼时效，依法应当驳回。
综上所述，一审判决程序违法，认定事实错漏，上诉人内燃机厂的上诉理由成立，应当撤销一审判决予以改判中兴公司承担还款责任。
以上意见，供合议庭参考并予以采纳。
此致
湖北省高级人民法院
代理人：河南博音律师事务所
黄继新 律师
二ＯＯ四年七月二日
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