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佛山市劳动和社会保障局和上诉人蹇萍因广东星光机电有限公司诉佛山市劳动和社会保障局行政处理决定一案不服原判上诉
广东省佛山市中级人民法院
行政判决书
（2004）佛中法行终字第12号
上诉人（原审被告）：佛山市劳动和社会保障局。地址：佛山市同济西路七号。
法定代表人：招汉铨，局长。
委托代理人：李新良，广东天伦律师事务所律师。
委托代理人：王远胜，广东天伦律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：蹇萍，女，汉族，1962年7月20日出生，住佛山市卫国路80号B座706房。
被上诉人（原审原告）：广东星光机电有限公司。地址：佛山市江湾二路10号。
法定代表人：陈乐根，董事长。
委托代理人：郭斌，广东连通律师事务所律师。
委托代理人：吴浩，广东连通律师事务所律师。
上诉人佛山市劳动和社会保障局和上诉人蹇萍因广东星光机电有限公司诉佛山市劳动和社会保障局行政处理决定一案，不服佛山市禅城区人民法院作出的（2003）佛禅法行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明事实：上诉人蹇萍因与被上诉人广东星光机电有限公司之间发生劳动争议，于2002年9月25日向佛山市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2002年10月8日立案受理，同年12月3日作出仲裁裁决书，裁决如下：一、驳回上诉人蹇萍的仲裁请求。二、被上诉人与蹇萍继续履行劳动合同。三、被上诉人一次性支付蹇萍2002年8、9、10、11月的基本生活费人民币1376元。同年9月25日，被上诉人以蹇萍无故缺勤38天为由，对其予以除名处理，并在上诉人佛山市劳动和社会保障局处办理了解除劳动合同的鉴证手续。裁决生效后，被上诉人拒不支付1376元的基本生活费给蹇萍。蹇萍遂向法院申请强制执行，在此情况下，被上诉人履行了仲裁裁决书确认的上述义务。2003年4月3日，蹇萍向上诉人佛山市劳动和社会保障局投诉，要求被上诉人支付2002年12月至2003年4月期间的生活费1752元及为其缴纳社会保险费。同年4月22日，上诉人佛山市劳动和社会保障局向被上诉人发出劳动监察限期改正指令书，要求被上诉人补缴蹇萍的社会保险费及支付其待工工资。同年5月13日，上诉人佛山市劳动和社会保障局作出佛劳监理字（2003）14号劳动和社会保障行政处理决定书，认为被上诉人未为员工参加社会保险及支付待工工资，违反了国家有关法律法规，侵害了劳动者的合法权益，决定被上诉人支付其员工2002年12月至2003年5月的待工工资2112元并为其缴纳2002年11月至2003年5月的社会保险金1592.50元（滞纳金另计，按每月千分之二计收）。被上诉人对上诉人佛山市劳动和社会保障局作出的上述处理决定不服，遂诉至法院，请求撤销上诉人佛山市劳动和社会保障局作出的具体行政行为。
原审认为：本案主要是围绕上诉人佛山市劳动和社会保障局作出的佛劳监理字（2003）14号劳动和社会保障行政处理决定的合法性进行审查。也就是从上诉人佛山市劳动和社会保障局作出上述具体行政行为时，所认定事实是否清楚，适用法律是否正确及是否超越职权等几方面进行审查。双方当事人争议的焦点，主要是被上诉人广东星光机电有限公司在上诉人蹇萍提起劳动争议仲裁申请期间，能否对其作出除名处理决定，该除名决定与仲裁裁决内容是否矛盾和冲突。本案中，上诉人蹇萍是于2002年9月25日因与被上诉人之间的劳动争议向佛山市劳动仲裁委员会提起仲裁申请，同日，被上诉人对蹇萍作出除名决定。而从佛山市劳动仲裁委员会的裁决书内容来看，佛山市劳动仲裁委员会并未将被上诉人开除蹇萍的事项列入仲裁范围内，亦未对除名的争议事项作出裁决。而用人单位在其与职工的劳动争议正在仲裁期间，能否单方面解除与劳动者之间的劳动合同的，《中华人民共和国劳动法》对此情形并未作出禁止性的规定。由于被上诉人与上诉人蹇萍在劳动仲裁期间双方均未将除名的事项作为仲裁范围提起仲裁申请，且佛山市劳动仲裁委员会亦未对被上诉人单方面除名行为的效力作出仲裁裁决。依照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的第六条的规定，被上诉人单方面解除与上诉人蹇萍之间的劳动合同关系，其除名的行为合法与否，能否产生劳动合同解除的法律效力，应由劳动争议当事人双方向仲裁机构另行提起仲裁申请，并由仲裁机构依照法定的程序予以认定。上诉人佛山市劳动和社会保障局不能在佛山市劳动仲裁委员会未对除名的争议事项作出裁决的情况下，直接认定被上诉人与蹇萍之间的劳动关系仍然存续，并要求被上诉人履行佛劳监理字（2003）14号劳动和社会保障行政处理决定书所确定的义务。因此，上诉人佛山市劳动和社会保障局在作出具体行政行为的过程中，存在着事实认定不清及超越职权的情形。综上，上诉人佛山市劳动和社会保障局所作出的佛劳监理字（2003）劳动和社会保障行政处理决定书这一具体行政行为，认定事实不清，超越职权，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目和第4目的规定，判决撤销上诉人佛山市劳动和社会保障局作出的佛劳监理字（2003）劳动和社会保障行政处理决定书，本案受理费100元由上诉人佛山市劳动和社会保障局负担。
上诉人佛山市劳动和社会保障局不服原判，提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。首先，本局作出的佛劳监理字（2003）劳动和社会保障行政处理决定所依据的事实是生效的仲裁裁决已确认的事实。被上诉人广东星光机电有限公司与蹇萍之间的劳动关系是否依法存续并不是本局进行的认定，而是佛山市劳动争议仲裁委员会依法作出的生效认定。这也是本局作出该行政处理决定的前提，而原审判决却对以上事实作出了错误的理解。原审判决认为，被上诉人与蹇萍之间的劳动合同关系是否合法存续还不确定，实质上是否认了佛劳仲案字（2002）第151号仲裁裁决及原石湾法院强制执行行为的合法性。其次，被上诉人单方作出的除名决定未送达给上诉人蹇萍。2002年9月25日，蹇萍诉被上诉人解除合同关系纠纷申请仲裁。同日，被上诉人即对蹇萍作出了除名处理的决定。但蹇萍对被除名一事并不知情，亦未收到任何通知。被上诉人也未提供任何证据证明将除名通知送达给蹇萍。二、原审判决认定法律关系混乱。原审判决对被上诉人作出的除名通知和仲裁裁决的关联性及有效性未作出正确认定。本局认为，此案的焦点是除名通知和仲裁裁决之间是否有关联，以及由此而产生的两者的效力问题。很显然，除名通知和仲裁裁决的指向是一致的，均是对双方的劳动关系是否解除进行处理或认定。除名就意味着单方解除了劳动关系。仲裁裁决认定双方仍存在着合法的劳动关系，要求双方继续履行劳动合同也意味着双方的劳动合同关系继续存续。因此，就需要审查二者之间的效力问题。除名通知是2002年9月25日作出的，仲裁裁决是2002年12月3日作出的，除名通知在前，仲裁裁决及法院强制执行在后，除名通知的作出主体是被上诉人广东星光机电有限公司，仲裁裁决的作出主体和执行主体是佛山市劳动争议仲裁委员会及原石湾区人民法院。在劳动关系是否存续问题上，除名通知当然不能对抗生效仲裁裁决和法院的强制执行行为。由于除名通知在劳动关系是否存续问题上和生效仲裁裁决截然相反，从法律和逻辑角度讲，除名通知当然无效。三、原审法院适用法律错误。原审法院根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第六条的规定，认定蹇萍如对被上诉人作出的除名通知不服，可以申请劳动仲裁。对除名通知不服，职工可以申请劳动仲裁没有错，但错在原审法院忽略了以下事实：一是蹇萍对被除名的事实不知情。二是被除名的当日，蹇萍已就被上诉人解除劳动关系申请了劳动仲裁。三是除名通知和仲裁委员会裁决内容的指向是一致的，均是指双方的劳动关系是否解除。四是劳动争议仲裁委员会的裁决已生效并执行，对双方劳动关系是否存续进行了依法认定。五是在前的除名通知不能对抗在后的仲裁裁决和法院的强制执行行为。综上意见，本局根据佛劳仲案字（2002）151号生效仲裁裁决认定蹇萍和被上诉人之间劳动关系依法存续和法院强制执行的事实，作出的佛劳监理字（2003）14号行政处理决定认定事实清楚，证据充分，请求二审法院撤销原判，并判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人蹇萍不服原判，提起上诉称：原审法院判决认定事实不清，证据不足。一审判决书“同日，被上诉人广东星光机电有限公司对蹇萍作出除名决定”这一认定不能成立。“上诉人佛山市劳动和社会保障局所作的佛劳监理字（2003）14号劳动和社会保障行政处理决定这一具体行政行为，认定事实不清，超越职权，依法应予撤消”适用法律不当。严重损害了劳动者的合法权利。本人恳请二审法院依法撤销原判，维持佛劳监理字（2003）14号劳动和社会保障行政处理决定，并判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人广东星光机电有限公司在二审期间未作答辩。
经审理查明：原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，可以证明原审查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为：本案中，上诉人佛山市劳动和社会保障局作出的佛劳监理字（2003）14号行政处理决定责令被上诉人支付蹇萍2002年12月至2003年5月的待工工资及缴纳有关社保费的事实依据是被上诉人与蹇萍的劳动关系依然存在，证明该事实的主要证据为 佛山市劳动争议仲裁委员会[2002]第151号仲裁裁决书第二个判项，但该裁决书作出这一判项是针对蹇萍认为被上诉人将其调至另一单位属于解除劳动合同进而主张被上诉人应支付赔偿金的请求。并非对被上诉人因蹇萍违反厂纪厂规而于2002年9月25日将其除名这一事实作出的判定，因为在蹇萍提请仲裁前被上诉人并未作出除名决定，且在仲裁中双方当事人均未涉及这一事项。由于被上诉人在佛山市劳动争议仲裁委员会仲裁期间，已将蹇萍予以除名，并在劳动行政主管部门作了鉴证，故被上诉人解除与蹇萍之间劳动关系的行为效力尚无最终定性，而上诉人佛山市劳动和社会保障局无视这一事实，对佛山市劳动争议仲裁委员会[2002]第151号仲裁裁决书错误理解，认为被上诉人与蹇萍仍然存在劳动关系，进而责令被上诉人继续支付蹇萍的待工工资，该局作出的行政处理决定属于认定事实不清，依法应予撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人佛山市劳动和社会保障局和上诉人蹇萍的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费100元由上诉人佛山市劳动和社会保障局和上诉人蹇萍各自承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 品 图
代理审判员 周 刚
代理审判员 吴 文 志
二○○四年四月九日
本件与原本核对无异
书 记 员 徐 允 贤
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