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简灿标诉佛山市顺德区工商行政管理局行政不作为违法及要求撤销对其超范围经营指控一案
广东省佛山市中级人民法院
行政裁定书
（2003）佛中法行终字第39号
上诉人（原审原告）：简灿标，男，1943年12月4日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区陈村镇北岸坊四巷3号。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区工商行政管理局。地址：广东省佛山市顺德区大良街道办事处云良路71号。
法定代表人：吴英奇，局长。
委托代理人：吴敏华，佛山市顺德区工商行政管理局法规科科员。
委托代理人：蓝志军，佛山市顺德区工商行政管理局法规科科员。
上诉人简灿标因诉佛山市顺德区工商行政管理局行政不作为违法及要求撤销对其超范围经营指控一案，不服佛山市顺德区人民法院作出的（2003）顺法行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明的事实：上诉人于1985年经批准开办性质为个体工商户的顺德市陈村镇树记饼家，其经营范围、经营方式为加工、产销饼食、糖凉果等。后于1989年换照，经营范围变更为饼食，经营方式为零售，上诉人一直到2001年5月才就该变更向被上诉人佛山市顺德区工商行政管理局提出异议。2001年5月17日，被上诉人下属的陈村分局在联合检查中发现树记饼家的营业执照上没有生产加工的经营方式而从事生产加工饼食的工作，遂以该店涉嫌超范围加工食品为由，于2001年5月17日立案审查，该案一直在审查中，尚未作出最终的处理决定。上诉人先后于2001年5月23日、7月29日、11月27日三次向被上诉人投诉，要求对1989年换照时少列“生产加工”的经营方式及上诉人是否超范围经营等事项进行答复，被上诉人于2001年12月7日作出了书面答复，并于同月28日送达给上诉人。
原审认为：上诉人起诉的第一点不作为，认为被上诉人在每年年审时没有核实营业执照的经营范围与其实际经营范围是否一致，没有履行其法定职责，经查，上诉人不能提供证据证明有何法律、法规规定了被上诉人有该法定职责，而被上诉人的年审主要是根据《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则进行的，该两项法规中均无要求工商行政管理部门在年审时核对营业执照的经营范围与其实际经营范围是否一致，因此，上诉人所诉不是被上诉人的法定职责，依法应予驳回。上诉人在该项诉讼请求中还提出被上诉人在给其换照时漏列了生产加工这一经营范围，并一直没有向上诉人说明，对上诉人的该项诉讼请求，实质与其起诉的第四点不作为一致，本院将该请求与第四点一并审查。上诉人起诉的第二点不作为，认为档案人员没有将今年的档案材料与去年的相互对照，违反《国家工商行政管理局个体工商户档案管理暂行办法》规定的法定职责，经查，在《国家工商行政管理局个体工商户档案管理暂行办法》中，没有要求档案管理人员核对前后两年的档案材料，相关的法律法规中也没有此规定，即上诉人所诉的并非被上诉人的法定职责，上诉人起诉无理，法院不予支持。上诉人起诉的第三、第十三点不作为，实质是认为被上诉人对其是否超范围经营一事没有作出答复，法院认为，被上诉人在检查中发现上诉人涉嫌超范围经营，并立案审查，该案一直在审查中，尚未作出处理决定，而《中华人民共和国行政处罚法》也没有对作出处理决定的时限作出规定，上诉人所诉无理，法院不予支持。上诉人起诉的第四点不作为，认为被上诉人在1989年换照时无进行调查就删除了上诉人“生产加工”的经营方式，在发照时漏列“生产加工”的经营方式。经查，上诉人在1989年办理换照后，被上诉人即向上诉人发放了新的营业执照，执照上的经营方式一栏没有“生产加工”这一事实，上诉人在领执照时就应当知道，其直到2001年5月才第一次向被上诉人提出，超过了法律规定的两年的诉讼时效，依法应予驳回。上诉人起诉的第五、第十点不作为，是针对歇业、开业的问题，起诉的第六、第七点不作为，是针对收取咨询费的问题，与本案讼争的并非同一或同样的具体行政行为，法院依法对此不进行合并审理，上诉人应另行起诉。上诉人起诉的第八点不作为，认为被上诉人在给上诉人的复函中说对上诉人作出了行政处罚，但至今未通知上诉人作出了什么处罚。经审查，该复函中只是假设在被上诉人作出处罚决定后，告知上诉人有起诉和申请复议的权利，不足以证明被上诉人对上诉人作出了行政处罚，上诉人所诉无理，应予驳回。上诉人起诉的第九点不作为，认为被上诉人未经核实便于电视台播放了查处的录影，经查，电视台所播放的录影只是新闻性质的报道，其行为主体是电视台，被上诉人并无委托电视台公布有关查处的情况，被上诉人没有审查电视台播放新闻内容的法定职责，上诉人所诉无理，依法应予驳回。至于上诉人认为陈村工商分局的电脑显示只查处了两家饼家，其余两家没有结果，法院认为，由于陈村工商分局记录的内容与上诉人无关，上诉人不具有诉讼的主体资格，依法应予驳回。上诉人起诉的第十一点不作为，认为被上诉人对其询问时没有做询问笔录，而且没有宣布询问完毕，法院认为，上诉人的该项诉讼请求不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定的受案范围，属《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六）项规定的“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，依法应予驳回。上诉人起诉的第十二点不作为，认为被上诉人对其四封投诉信没有答复，经查，被上诉人在收到上诉人的投诉信后，于2001年12月7日作出书面答复，并于同月28日送达给上诉人，上诉人所诉无理，依法应予驳回。上诉人起诉的第十四点不作为，认为被上诉人不让其查阅其开业登记材料，经查，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条之规定，在起诉被上诉人不作为的案件中，上诉人应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。上诉人在诉讼中没有提供其曾提出过查阅材料申请的证据，无法证明其曾向被上诉人提出过查阅的申请，因此对上诉人的请求法院不予支持。上诉人要求撤销被上诉人对其超范围经营的指控，经查，上诉人在诉讼中提供的两份顺德市工商局询问通知书，只是被上诉人行使调查、询问职权时向上诉人所发出的通知书，并非最后作出的处罚决定，上诉人不能证明指控其超范围经营的具体行政行为的存在，其请求无理，依法应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）、（四）项之规定，判决如下：驳回上诉人简灿标的全部诉讼请求。案件诉讼费100元由上诉人负担。
上诉人简灿标不服原判，提起上诉称：请求法院1、撤销佛山市顺德区人民法院（2003）顺法行初字第7号行政判决；2、判决被上诉人行政不作为违法；3、撤销被上诉人对上诉人超范围经营的指控，并公开赔礼道歉；4、判决被上诉人承担本案的诉讼费。上诉人的上诉理由与起诉及庭审意见相同，故不再赘述。
被上诉人佛山市顺德区工商行政管理局答辩称：一、上诉人指控答辩人的十四个不作为，其实是重复累赘，均不能成立。答辩人不存在所谓的“行政不作为”。二、答辩人不存在什么“指控”行为，也没有对上诉人实施行政处罚，不存在可撤销的具体行政行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以驳回上诉，维持原判。
经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，可以证明原审查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（二）项的规定，上诉人简灿标起诉被上诉人佛山市顺德区工商行政管理局行政不作为，应当提供证据证明其提出申请的事实。本案中，上诉人认为被上诉人存在十四项行政不作为，但上诉人未就该诉请提供任何证据证明其已经向被上诉人提出过申请的事实，也未提供证据证明该十四项行政不作为属于被上诉人应当依职权主动履行的法定职责。且上诉人对被上诉人行为的法律性质理解错误，导致诉讼请求与相关事实依据不相符合。上诉人诉被上诉人十四项行政不作为不符合起诉条件，依法应予驳回起诉。另外，关于上诉人认为被上诉人对其超范围经营指控违法的诉请，由于上诉人所称的“指控”行为概念不清，且在行政诉讼受案范围中并无关于指控行为的规定，因此，上诉人该诉请不属于行政诉讼受案范围，依法亦应驳回起诉。原审判决对上诉人不符合起诉条件的诉请进行实体审理属于认定事实不请，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第（一）、第（十一）项的规定，裁定如下：
一、撤销佛山市顺德区人民法院作出的（2003）顺法行初字第7号行政判决。
二、驳回上诉人简灿标的起诉。
本案一、二审诉讼费合共200元由上诉人简灿标承担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 品 图
审 判 员 杨 小 芸
代理审判员 周 刚
二○○三年十一月十八日
本件与原本核对无异
书 记 员 徐 允 贤
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