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中国凯利实业有限公司与山东省国际信托投资公司借款担保合同纠纷上诉案
法公布（2003）第16号
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2002）民二终字第44号
上诉人（原审被告）：中国凯利实业有限公司。住所地：北京市西城区新建胡同12号。
法定代表人：岳枫，该公司总裁。
委托代理人：贾小明，该公司职员。
上诉人（原审被告）：中国航空结算中心。住所地：北京市朝阳区西坝河北里12号。
法定代表人：朱永，该中心总经理。
委托代理人：田文昌，北京京都律师事务所律师。
委托代理人：杨占武，北京京都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东省国际信托投资公司。住所地： 山东省济南市历下区解放路166号。
法定代理表人：赵奎，该公司董事长。
委托代理人：夏希普，北京鼎铭律师事务所律师。
委托代理人：孙守退，山东德义律师事务所律师。
上诉人中国凯利实业有限公司、中国航空结算中心为与被上诉人山东国际信托投资公司一案，不服山东省高级人民法院（1999）鲁经初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院以（2000）经终字第33号民事裁定书发回山东省高级人民法院重审，山东省高级人民法院重审后于2002年1月8日作出（2001）鲁经重字第2号民事判决，中国凯利实业有限公司和中国航空结算中心仍不服山东省高级人民法院的上述民事判决，向本 院提起上诉。本院依法组成由审判员付金联担任审判长，审判员徐瑞柏、代理审判员王东敏参加评议的合议庭进行了审理，书记员尹静担任记录。本案现已审理终结。
原审法院查明：1993年5月28日，山东省国际信托投资公司（以下（贯称山东国投）与中国凯利实业有限公司（以下简称凯利公司）签订（1993）鲁国信金外贷字第031号《贷款协议》（以下简称 031号贷款协议），约定山东国投贷款给凯利公司流动资金1000 万美元，用予支付货款，贷款期限为自第一笔提款之日起至1994 年6月1日届满。贷款采用固定年利率6．8750‰，每季度末月1 日用美元现汇付息一次。借款方未能按本协议规定的用途使用贷款，对违约使用部分加收相当于原定利率100％的罚息。如不能按期还本付息，对逾期本金或利息，按实际逾期天数，加收原定利率20％的罚息、中国航空结算中心（以下简称结算中心）愿意对贷款方作出不可撤销和无条件的担保，当借款方违约时在接到贷款方书面索款通知15天内，代借款方用美元现汇偿还全部应付款项，包括罚息及其他费用。如担保方未能履行本条第3款规定的义务，则每逾期一天，对担保方收取应付款项0．l ％罚金，直至上述款项还清为止。
凯利公司曾于合同签订之前向山东国投出具委托书．委托山东国投将贷款1000万美元转到境外帐上，并提供两个境外账户供其选择：1、花旗银行纽约分行，受益行南洋商业银行香港总部，受益人叶童贸易公司，2、三和银行纽约分行，受益行三和银行香港铜锣湾支行．受益人叶重贸易公司，美元帐号688－237380 。
1993年5月28日，山东国投按凯利公司委托书的要求，致函德累斯顿银行香港分行李约翰先生，密押2－7560，要求将500万 美元付至三和银行香港分行铜锣湾支行在三和银行纽约分行的账户上，受益人叶童贸易公司，帐号688－237380。同日，德累斯顿银行香港分行给山东国投书面确认书，确认给山东国投500万美元， 为期7天短期拆借资金，并将该款付至三和银行香港分行叶童贸易公司的账户上。同年6月1日，三和银行香港分行确认收到德累斯顿银行香港分行500万美元并付至叶童贸易公司的账户。
1993年6月1日．山东国投致函巴伐利亚联合银行香港分行温萨姆尼斯先生，密押03658，要求将500万美元付至三和银行香港分行铜锣湾支行在三和银行纽约分行的账户上，受益人叶童贸易公司，帐号688－237380。同日，巴伐利亚银行香港分行给山东国投确认书，确认给山东国投500万美元，为期7天的短期拆借资金，并将该款付至三和银行香港铜锣湾银行在三和银行纽约分行的帐号，受益人为叶童贸易公司的688－23738帐号上。在本案诉讼中，巴伐利亚袷宝联合银行（原巴伐利亚联合银行）于2001年 10月4日出具证据证明：1993年6月1日，巴伐利亚联合银行授权三和银行根据山东国投的指令，已经将500万美元付至叶童贸易公司的账户。同日，结算中心向山东国投出具了第（930601）号 《不可撤销的外汇资金担保函》（以下简称930601号担保函），承诺本担保函担保贷款本金1000万美元和该贷款协议项下发生的贷款利息及有关费用，保证归还借贷双方贷款协议项下不按期偿还的全部贷款本金及有关费用，并同意在接到山东国投书面通知后10日内代为偿还上述全部款项。本担保函在山东国投同意借款方延期还款时继续有效，不受任何政策调整。本担保函自6月 1日起生效，连带担保责任随着贷款本金及其他费用的偿还而递减，至最后一次还清上述贷款本金及有关费用之日起自行失效。
l993年12月15日，山东国投与凯利公司又签订（1993）鲁信外金贷字第113号贷款协议（以下简称113号贷款协议），约定山东国投贷款给凯利公司250万美元，用于支付货款，贷款期限为本贷款第一笔提款之日起至1994年6月15日期满，约定贷款利率采用浮动利率，年利率根据贷方在金融市场上的筹资成本和管理费用确定，每六个月调整一次。对逾期本金和利息按实际逾期天数．加收扫当于原定利率50％的罚息，直至逾期本息全部还清为 止。结算中心为该贷款出具了不可撤销的外汇资金担保函。该担保函内容除担保金额不同，其余内容与930601号担保函的内容一致。同日，山东国投按凯利公司借据指示，通过中国人民银行济南分行将200万美元汇往中国人民建设银行北京分行国际业务部，开户银行中国银行北京分行，149461062账户。
l994年9月26日，山东国投又按凯利公司借据指示，通过中国人民银行济南分行将50万美元汇往中国人民建设银行北京石景山支行国际业务部，帐号B101422100万，收款单位，北京樱花山庄房地产开发有限公司。
1995年9月29日，031号和113号贷款协议到期后，凯利公司和结算中心均未履行还款义务，山东国投即向山东省高级人民法院提起诉讼。在诉讼中．经三方当事人协商一致，山东国投与凯利公司分别签订两份《延期还款协议书》．将借款到期日延至1997 年6月20日。其中，031号贷款协议的《延期还款协议书》约定延期后的贷款利率，按实际期限的利率月息11．30‰（年息13．5％） 执行，l13号贷款协议的《延期贷款协议书》约定延期后的贷款利率．自延期之日起按实际期限的利率月息10．23‰执行。另外该《延期还款协议书》称，凯利公司根据l 13号合同向山东国投借用的美元资金贷款250万美元整，其中250万美元应于1994年6月15日到期，截止到1994年6月15日，上述贷款余额为250万美元，现约定延期到1997年6月20日偿还。结算中心为《延期还款协议书》分别出具了不可撤销的外汇资金担保函。担保函承诺，本担保函为不可撤销的无条件的外汇资金担保函，是具有连带责任的担保。1995年10月20日，山东国投申请撤诉，山东省高级人民法院裁定准许。 1997年6月20日，《延期还款协议书》到期后．凯利公司再次要求延期还款。 1998年4月15日，山东国投与凯利公司和结算中心签订《延期还款协议书》，约定将上述贷款延期到1998年6月 20日，自延期之日起，采用固定利率年利率10．25％。各方权利义务的约定，仍按031号和113号贷款协议及1995年9月28日结算中心出具的不可撤销的外汇资金担保函的条款执行。
另查明，自1993年9月至1999年1月期间，凯利公司分七次偿还贷款本金3579873．06美元，利息1069281．46美元。为索要欠款本金、利息及罚息，山东国投于1999年1月27日向山东省高级人民法院提起诉讼，请求判令凯利公司和结算中心偿还尚欠贷款本金8920126．94美元，利息和罚息5809069．08美元（计算至1999年9月15日）。
山东省高级人民法院经审理认为：山东国投与凯利公司签订 的031号和113号贷款协议及结算中心为该两笔贷款出具的担保函，是在平等基础上自愿签订的，是各方当事人的真实意思表示， 符合签订经济合同的一般原则，贷款协议和担保函内容不违反国家法律和金融法规，应依法确认有效，对各方当事人均具有约束力。
上述协议签订后，1993年5月28日，山东国投按凯利公司 1993年5月27日出具委托书的付款要求，分别致函德累斯顿银行香港分行和巴伐利亚银行香港分行，要求两银行各将500万美元贷款汇入凯利公司指定的账户上。 1993年6月1日，德累斯顿银行香港分行和巴伐利亚银行香港分行分别将500万美元汇至凯利公司指定的帐户。其付款手续符合金融结算的规定和国际惯例的要求。1993年12月15日和同年9月26日，山东国投按凯利公司在借据上的指示，通过中国银行济南分行将250万美元汇入凯利 公司指定的帐户。山东国投根据贷款协议和凯利公司的要求，全面履行了协议约定的义务。上述两笔借款到期后，凯利公司从 1993年9月到1999年1月偿还部分借款本金和利息。凯利公司和结算中心未能按贷款协议和担保函的承诺全部履行还款义务， 其行为已构成违约。
1995年10月20日，山东国投因凯利公司和结算中心的违约行为向法院提起诉讼，在诉讼中，凯利公司与山东国投协商延期还款，并签订〈延期还款协议书〉，结算中心为延期还款出具了连带责任担保函。为此，山东国投撤回了对凯利公司和结算中心的起诉。延期还款期满后，凯利公司和结算中心未履行还款义务。 998年4月，经三方当事人协商，山东国投与凯利公司又签订了《延期还款协议书》，但凯利公司仍未履行还款义务。1999年3月 23日，山东国投再次向山东省高级人民法院提起诉讼，经审理该院判决凯利公司偿还借款，结算中心承担保证责任。凯利公司和结算中心不服判决，以山东国投提供的现有证据不能证明其履行了付款义务为由提起上诉。在该案重审时，山东国投又提供了三和银行1993年6月1日收到德累斯顿银行香港分行汇款500万美元的证据、巴伐利亚联合银行汇给三和银行香港分行500万美元 的证据。上述证据表明，山东国技和凯利公司之间的债权债务真实存在，庭审中凯利公司和结算中心的代理人对山东国投是否实际将款汇入凯利公司所指定的帐户，提出种种质疑理由，但凯利公司和结算中心在进行诉讼的三年期间，对上述借款事实和山东国投提供的证据，均未举出反证。因此，凯利公司和结算中心在庭审中的质疑理由，没有事实证据，该院不予采纳。
结算中心作为担保人向山东国投出具担保函，并在贷款协议上签字，其承诺的担保范围是，在合同有效期内，对借款本金、利息 及逾期罚息承担连带责任。在借款到期后，借款人凯利公司未履行还本付息的义务，结算中心应当按照其担保的范围和担保的方式对凯利公司的借款本息及罚息承担连带责任。但山东国投在履行113号协议时，在合同的有效期内，仅向凯利公司贷款200万美元，合同期满后，又向凯利公司贷出50万美元，超出了担保人结算中心的担保范围。虽然结算中心在《延期还款协议书》中继续担保，但属结算中心不知情。1995年9月28日的《延期还款协议书》中称“截止到1994年6月15日，上述贷款的余额为250万美元”。但实际上在1994年6月15日之前，贷款发生额仅200万美 元，另外50万美元是在1994年9月26日才贷出的。因此，虽然结算中心在《延期还款协议书》中承诺对250万美元承担责任，但由于借贷双方隐瞒了真实情况，合同有效期之后的贷款超出了担保人结算中心担保的范围，担保人结算中心对1994年9月26日50 万美元的借款不负法律责任。结算中心对该50万美元的抗辩理由成立，该院予以支持。该院依照《借款合同条例》第十六条、〈中华人民共和国经济合同法〉第四十条第二项、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干规定》第四条的规定，判决：一、凯利公司偿还山东国投借款本金8920126．94美元，利息和罚息5809069．08美元（利息计算至1999年9月15日），于判决生效后十日内付清，并按中国人民银行同期贷款利率承担自1999年9月16日至付款之日止的欠款利息及罚息。二、结算中心对凯利公司所欠的山东国投借款8420126．94美元和相应利息和罚息承担连带清偿责任。案件受理费722957．91元人民币、财产保全费 564383．22元人民币，二审案件上诉费722957．92元，由凯利公司负担。
凯利公司和结算中心均不服山东省高级人民法院的土述民事判决，向本院提起上诉。凯利公司上诉称：巴伐利亚联合银行并非本案合同当事人或指定付款人，也不是上诉人指定的收款银行，根据巴伐利亚联合银行出具的文件证明支付了500万美元，是没有法律依据的。对于200万美元的支付凭据，因不是上诉人指定的银行中国银行北京分行出具的到款凭证或其他证明，而只是自身的汇款底单，不能证明其履行了相应的付款义务。原审判决认定 事实不清，请求二审法院公正裁决。
结算中心上诉称：1000万美元是按凯利公司1993年5月28 日的付款指令支付的，当时合同还没有签订，合同约定的付款时间是1993年6月1日，因此很可能有两笔1000万美元的贷款，而后一笔才是结算中心担保的标的，一审法院对此没有进行审查，属于事实不清。对于巴伐利亚联合银行付至叶童贸易公司的500万美元，因没有证据证明三和银行收到了这笔钱，仍不能适用推定的原则证明山东国投履行了付款义务。即使山东国投履行了付款义务，也存在挪用和违反外汇管理规定的问题。按照正常的外汇贷款程序，出借人应当持购销合同，经外汇管理局核准，在核准的额度内支付货款。而本案出借人没有到外汇管理局登记，没有核准额度，更没有货物进出口合同，存在挪用的问题，担保人不应承担责任。另外出借人违反外汇管理规定出借外汇，其利息和罚息不应受到支持。综上，原审判决存在证据不足，事实不清的问题，请求二审法院在查清事实后重新进行判决。
山东国投答辩称：法律并没有规定付款事实必须由收款银行予以证明，根据银行结算的惯例，只要通过银行付出了款项，除非有相反的证据证明没有收到款项，否则，应当确认付款事实。巴伐利亚联合银行出具的证明山东国投履行了031号贷款协议项下的 500万美元的密押电传凭证，经过香港公证律师公证，在形式上是 合法的，内容上是真实有效的，可以证明付款的事实。另外，凯利公司自1993年6月1日签订合同至山东国投提起诉讼期间，不但没有对付款问题提出过质疑，而且还分七次偿还了贷款本金，确认债权债务关系，上述证据充分证明山东国投对500万美元付款的事实是不容置疑的。关于200万美元的付款，山东国投提交的中国银行济南分行签发的200万美元汇票和收款行中国银行北京分行的收记回单，证明汇票已经收记，凯利公司认为付款证据不是其指定的银行出具的到款凭证或其他证明，因此不能证明该笔款项确实汇到凯利公司指定的帐户，与事实不符。山东国投是领有 《经营外汇业务许可证》的非银行金融机构，可以将凯利公司支付进出口贸易合同项下货款的款项直接支付给其指定的境外帐户， 结算中心关于境外付款违反法律规定的上诉理由不能成立。综上，请求二审法院驳回凯利公司和结算中心的上诉请求。
本院二审认定原审法院所查明的案件事实。
本院认为：山东国投和凯利公司于1993年5月28日签订的 031号和同年12月15日签订的l13号贷款协议，结算中心为上述两份贷款协议分别出具的担保函，1995年9月山东国投与凯利公司和结算中心签订的两份《延期还款协议书》及结算中心同时出具的两份担保函，1998年4月15日，山东国投与凯利公司和结算中心签订的两份《延期还款协议书》，是各方当事人的真实意思表示，除贷款协议中关于罚息的约定，违反中国人民银行关于逾期还贷单独计付罚息，不能将期内利息和逾期罚息同时并用的规定外 其他内容不违反法律法规的规定，应认定合法有效。 031号贷款协议签订后，山东国投分别向德累斯顿银行香港分行和巴伐利亚联合银行香港分行拆借短期资金各500万美元，并指令上述两银行直接将资金汇往凯利公司指定帐户。其中，通过德累斯顿银行汇出的500万美元，凯利公司指定的收款银行三和银行香港分行确认收到该笔汇款；通过巴伐利亚联合银行香港分行汇出的500 万美元，巴伐利亚联合银行香港分行出具证据证明已经授权三和银行将5∞万美元付至凯利公司指定的叶童贸易公司帐户上。113号贷款协议签订后，山东国投根据凯利公司的指令，于1993年 12月15日将2∞万美元汇入中国银行北京分行中国人民建设银行北京分行国际业务部帐户，于1994年9月26日又将50万美元汇入中国人民建设银行北京石景山支行国际业务部，北京樱花山庄房地产开发有限公司帐户。凯利公司于1993年9月至1999年 1月期间，分七次偿还贷款本金3579873．06美元，利息1069281．46 美元。根据山东国投提供的履行放贷义务的证据，当事人之间的两次《延期还款协议书》及其担保函，凯利公司偿还山东国投部分本金和利息的证据，以及凯利公司和结算中心均没有提出山东国投没有履行放贷义务的证据，原审法院认定山东国投履行了放贷义务与事实相符，认定凯利公司对尚欠的贷款本金和利息应当予以返还，结算中心应承担连带债务责任正确，应予以维持。凯利公司和结算中心上诉均主张山东国投通过巴伐利亚联合银行汇出的 500万美元，通过中国银行济南分行汇出的200万美元，证据不充分，不能证明其履行7相应的付款义务。因山东国投出具了巴伐利亚联合银行将500万美元汇往凯利公司指定帐户的凭证、中国银行北京分行收到200万美元的收记凭证，其举证责任已经完成，凯利公司和结算中心主张没有收到款项，但没有举出相关的证据，其主张本院不予支持。鉴于113号贷款协议项下的50万美元是在合同履行期限届满后贷出的，在两次签订《延期还款协议书》时，山东国投和凯利公司均向结算中心隐瞒了该笔贷款的真实情况，原审判决免除结算中心对该贷款协议项下的50万元保证责任正确．应予以维持。上述欠款的期内利息应按贷款协议和四份《延期还款协议书》分别约定的利息计付，凯利公司已经支付的1069281．46美元利息相应扣除。鉴于逾期罚息的约定违反中国人民银行的规定，本院确定逾期罚息按中国人民银行不同时期逾期还贷标准分段计付。结算中心上诉称1000万美元的付款指令在先，合同签订在后，很可能有两笔1000万美元的贷款，因没有证据证明，其主张不成立，本院不予支持；其认为山东国投履行贷款协议违反外汇管理规定，因该主张不属于本案民事案件审理范围，与当事人是否承担民事责任无关，本院不予审理。山东国投答辩认为其提供的证据足以证明山东国投履行了付款义务的主张成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，除对借款利息和罚息的判决欠当外，其他判项适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持山东省高级人民法院（2001）鲁经重字第2号民事判 决主文第二项；
二、变更上述民事判决主文第一项为：中国凯利实业有限公司偿还山东国际信托投资公司尚欠借款本金8920126．94美元及其相应利息和罚息（期内利息分别按031号和113号贷款协议及四份《延期还款协议书》约定的利息计付，凯利公司已经支付的1069281．46美元利息相应扣除。自1998年6月21日开始，按中 国人民银行同期逾期罚息计算标准分段计付罚息）。
三、中国航空结算中心承担保证责任后有权向中国凯利实业有限公司追偿。
四、 一审案件受理费722957．92元人民币，财产保全费564383．22 元人民币由中国凯利实业有限公司承担，二审案件受理费722957． 92元人民币，由中国凯利实业有限公司承担578366．34元，中国航空结算中心承担144591．58元。
五、 本判决为终审判决。
审判长 付金联
审判员 徐瑞柏
代理审判员 王东敏
二00二年十一月十九日
书记员 尹静
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