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蔡新会贪污罪一案
海南省高级人民法院
刑事裁定书
（２０００）琼刑终字第１４４号
原公诉机关海南省海口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡新会，男，１９４８年１２月２８日出生，汉族，海南省万宁市人，原系海南省航空房地产公司总经理，住海口市青年路美舍河上村３５号。１９９７年９月１５日被刑事拘留，同年１０月１６日被释放，１０月１７日被监视居住，１１月６日被逮捕。现押于海口市第一看守所。
辩护人蒋光辉，海南昌华律师事务所律师。
海南省海口市中级人民法院审理海南省海口市人民检察院指控原审被告人蔡新会犯职务侵占罪一案，于２０００年９月１３日作出（２０００）海中法刑重字第２号刑事判决。原审被告人蔡新会不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，海南省航空房地产公司（下称海航房地产公司）系海南省航空公司开办和主管的全民所有制企业。被告人蔡新会由海南省航空公司任命，担任海航房地产公司总经理。１９９２年４月，海航房地产公司向琼山市人民政府申请征用位于美兰机场旁的９８亩土地用于兴建＂空地一条龙服务项目＂。同年８月１８日海航房地产公司琼山开发部经理庄日葵已将该项目办下来，并领取了项目通知书，被告人蔡新会却虚构该项目批文是中间人＂陈范＂办理，以支付业务活动费为由支付给＂陈范＂人民币１５万元，实际将该款占为己有。
１９９２年１１月２４日海航房地产公司琼山开发部经理庄日葵、业务员梁崇艺已将府城镇马坡村的２４．１６９亩土地项目办下来，并领取了项目通知书。被告人蔡新会又虚构该项目批文是中间人＂廖晓雄＂办理，以支付业务活动费为由付给＂廖晓雄＂人民币２０．６万元，实际将该款占为己有。
上述事实有证人证言、会计鉴定报告、协议书和收条及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人蔡新会身为国家工作人员，其利用职务上的便利，侵吞全民所有制企业海航房地产公司公款人民币３５．６万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决：被告人蔡新会犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
宣判后，原审被告人蔡新会不服上诉及其辩护人辩称，海航房地产公司是上诉人蔡新会投资的私营企业，该公司成立时没有任何国有投资，经营过程中也没有产生任何国有资产；公司与航空公司的关系名为承包实为挂靠。上诉人蔡新会没有、也无需虚构中介人来侵占或贪污属于自己公司的财产。上诉人蔡新会不符合贪污罪的主体资格，其行为不构成犯罪。原判定性错误，请求宣告被告人蔡新会无罪。同时，其辩护人还提供了下列证据目录：１、海南省航空公司１９９１年８月２５日＂关于海南省航空公司与海航房地产公司等六家子公司脱钩的通知＂；２、海南省航空公司１９９１年８月３１日＂关于将海航房地产公司等六家公司划转到海南省航空旅游服务公司管理的批复＂；３、海南省航空公司（甲方）与海南航空旅游服务总公司（乙方）于１９９１年９月１１日签订的＂关于海南省航空公司原下属５家企业划转海南航空旅游服务总公司管理的协议＂；４、１９９２年５月２２日海南省财政税务厅出具的＂国有资产产权证明书＂，该证明书证实海航房地产公司国有资产所占比重、国有注册资金所占比重、国有资金所占比重均为零。
经审理查明，原判认定被告人蔡新会犯贪污罪的基本事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当。
认定本案的主要证据有：
１、海航房地产公司的企业档案资料及营业执照证实海航房地产公司是海南省航空公司的全资子公司，为全民所有制企业，法定代表人蔡新会，注册资金人民币５００万元；
２、证人庄日葵证言证实美兰机场附近原马坡的征地工作都是由琼山开发部负责，蔡新会没有委托其他人，庄没听说过陈范、廖晓雄这两个人；申办批文的费用由琼山开发部支付；
３、证人潘辅荣证言证实马坡村的土地项目是他介绍给庄日葵，琼山开发部没有资格征地，便以海航房地产公司的名义征地；申办事宜都是开发部的人办理，没有其他人，潘不认识陈范、廖晓雄；
４、证人林维清证言证实办理征地手续的是琼山开发部的庄日葵和梁崇艺，没有其他人；其不认识陈范、廖晓雄；
５、证人吴淑安证言证实征地的事主要由庄日葵经办，梁崇艺、潘辅荣和他本人都参与，没有别人参与，其不认识陈范、廖晓雄；
６、蔡新会１９９２年６月３日授权（有效期两年）庄日葵办理有关征地事宜的法人代表委托书；
７、证人陈书艺证言证实其不知道美兰机场附近和马坡土地项目的事，也不认识陈范、廖晓雄；
８、证人刘娇莉证言证实其不知道美兰机场附近和马坡土地项目，也未支付现金给陈范、廖晓雄，蔡新会于１９９５年６月才将陈范、廖晓雄的收据交给她和会计补作帐；其不认识陈范，廖晓雄；
９、海航房地产琼山开发公司于１９９８年９月１５日和２２日分别出具的证明书证实征用美兰机场附近及马坡的土地的费用均由原海航房地产公司琼山开发部支付，分别由庄日葵和梁崇艺经办，与海航房地产公司无关；
１０、由琼山市经济合作局提供的项目通知书二份，其中，第一份，００２号，用地地址是灵山镇灵山开发区南侧，面积９８亩，领取人：庄日葵，时间：１９９２年８月１８日；第二份，１２３号，用地地址是琼山市府城镇城东管区马坡村，面积２０亩，领取人：梁崇艺，时间：１９９２年１１月２４日；
１１、海南省审计师事务所１９９７年１０月２２日出具的＂会计鉴定报告＂，该报告认为，蔡新会分别支付陈范人民币１５万元、廖晓雄２６万元两项业务的发生既没有经过公司讨论，又无公司其他人参与，且签订协议的日期又在琼山县投资委员会的批复之后，既然公司已获得项目批文，则无须再请陈范办理此项业务和负担此笔费用。鉴于款项的支付均由蔡批准并亲手支付，蔡又无法提供收款人的详细情况，所以两笔支出是虚构的，其全部责任应由蔡本人承担；
１２、最高人民法院（１９９８）执他字第３号复函，该函称，海航房地产公司是企业法人，其开办单位海南省航空公司应在海航房地产公司注册资金不实的范围内承担民事责任，但其承担的责任已超过注册资金不实的范围；
１３、海南省工商行政管理局２０００年１２月１８日琼工商函字［２０００］４０号复函，该函称，根据海航房地产公司现有的登记注册档案资料，其经济性质为国有经济。该函还称，若要改变企业经济性质，应由企业申请变更并提交相关变更登记材料。
上诉人蔡新会上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，（一）海航房地产公司系于１９９１年７月１１日登记注册的全民所有制企业，其开办单位为海南省航空公司，注册资金为人民币５００万元。首先，上诉人及其辩护人提出证据证明航空公司没有投入任何资金。国家工商行政管理局１９９６年７月１９日工商企字［１９９６］第２６２号《关于核定企业经济性质有关问题的答复》第五条规定：＂经审查原登记为全民或集体性质的企业，主办单位实际未出资，企业法定代表人和主要经营者也未投入，而主要靠贷款、借款和政策扶持等开展经营的，原核定的企业经济性质不变。＂而上诉人蔡新会不能证明自己有任何投入。其次，海南省航空公司已经在其注册资金的范围内承担民事赔偿责任。再次，根据有关规定，要改变企业的经济性质，必须由企业向登记机关申请变更并提交相关变更登记材料。海航房地产公司和上诉人蔡新会既未申请过变更企业性质，也未提交过相关材料。据此，海南省工商行政管理局２０００年１２月１８日琼工商函字［２０００］４０号《关于海南省航空房地产公司经济性质的函复》重新核定海航房地产公司的经济性质为＂国有经济＂。
（二）根据海南省审计师事务所的会计鉴定报告，上诉人蔡新会支付＂陈范＂、＂廖晓雄＂人民币３５．６万元两项业务的发生既没有经过公司讨论，又无公司其他人参与，且签订协议的日期又在琼山县投资委员会的批复之后，既然公司已获得项目批文，则无须再请陈范办理此项业务和负担此笔费用。鉴于款项的支付均由蔡批准并亲手支付，蔡又无法提供收款人的详细情况，所以两笔支出是虚构的，其全部责任应由蔡本人承担。综上，上诉人蔡新会的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人蔡新会身为国家工作人员，其利用职务上的便利，侵吞全民所有制企业海航房地产公司公款人民币３５．６万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。其上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 国 庆
代理审判员 王 样 国
代理审判员 凌 杰 泉
二００一年一月二十日
书 记 员 叶 珊 茹
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