2009司法考试民法要点素描
（一）
民法是生活的圣经。民法不仅是生活经验的总结，亦是生活的指导。民法不仅是裁判规则，更是不可或缺的行为规则。民法是经用济世之学。民法根植在每一个人的心中。
民法是万法之母。例如，刑法中的盗窃，要以民法中的“所有”和“占有”为逻辑基础。再如，法律关系的概念源自民法，随后才有经济法律关系、行政法律关系等。民法为部门法之间的对话提供了基础。民法，是应用法学的法理，对应用部门法的掌握提供了原理。
在司法考试中，民法的知识点是广阔的“平原”，要点是平原上纵横的“阡陌”，重点则是阡陌上璀璨的“珍珠”。本文是民法阡陌的素描。
（一）民法概述
民事法律关系是平权（横向）法律关系，区别于纵向（从属）的行政法律关系、经济法律关系。
民法的“七剑下天山”代表了“七权”问世：（1）支配权，物权、人身权、知识产权是支配权；（2）请求权，包括债权请求权和物权请求权；（3）抗辩权，是针对请求权的拒绝权；（4）形成权，是按照一方的意思表示，就形成（发生、变更或者消灭）法律关系的权利。意思表示有明示和默示之分，当事人亦可以默示的方式行使形成权；（5）绝对权，人身权、物权、知识产权是绝对权。此“绝对”的含义，是对抗一切人，是让一切人负担义务，例如所有权是绝对权，让一切人负担不侵犯的义务，绝对权应是对世权；（6）相对权，债权是相对权，债权的请求对象是特定的相对人，因此相对权又称为对人权；（7）自力救济权，即依靠自己的力量保护自己的利益的民事权利，包括正当防卫、紧急避险和自助行为。
按照承担责任的主体，分为单独责任和共同责任。共同责任又分为按份责任与连带责任。连带责任，如保证人的连带责任、物上保证人的连带责任、共同侵权人的连带责任、合伙人的连带责任等。《2008年司法考试大纲》去掉了“有限责任”和“无限责任”两个考点，但在当年试题中赫然出了两题，因为基础的东西挥之不去。有限责任，以特定的财产作为责任财产；无限责任，以所有的财产作为责任财产。股东以出资额为限对公司承担责任，是量上有限责任、广义的有限责任。物的担保及限定继承，是物的有限责任。
归责就是“打屁股”，一般要看主观上是否有可归责性。归责原则，是在确认民事责任归属时所依据的法律原则，包括过错责任原则（含过错推定）、无过错责任原则和公平原则。
法律关系的形成，有三个要素：其一、主体；其二、法律规定；其三、法律事实。法律事实是能够形成法律关系的事实。例如：日出本身不能产生法律关系，不是法律事实；单纯的恋爱不能产生法律关系，不是法律事实；高空射雁，临渊钓鱼，先占之事实行为，钓得一条野鱼，属于先占，形成所有权法律关系，是法律事实；动产抛弃之法律行为，消灭所有权法律关系，是法律事实。
“特定的物”并非“特定物”，“特定的物”为有体物、独立物。货币作为种类物，仍为物权的客体。法律规定的权利可以作为物权的客体，该权利为拟制的有体物。
动产能动，不动产不能动，二者规则不同。
主物与从物是两个物；未分离的“孳息”，不是孳息。从物随同主物处分。天然孳息三分天下：一归所有权人，二归用益物权人，三归用益债权人。法定孳息是用益的对价，除非特约，法定孳息的物质形式是货币。天然孳息为原始取得；法定孳息为传来取得。
有价证券代表财产；货币占有与所有同一。
（二）自然人
清水出芙蓉，对镜不梳妆———自然人。权利能力实际不是能力，是人立于天地之间的主体资格。自然人的权利能力始于出生，终于死亡。其特点是纵横平等。
行为能力是以自己的意志参加法律关系的能力。行为能力分为三类，其中，限制行为能力人实施的行为常领司法考试民法试题之风骚。
浩淼的空间之中，自然人须有单一的住所作为中心。住所的确定有主、客观要件：久居之意思、久居之地域。“一年”为久居。在医院里缠绵10年，并无久居之意思。聪明人经常会问：“我是谁？”———地理位置与时间的交错点，就是你和我。
父母为当然监护人，不能因离异而免责。其他近亲属，甚至法人也可登堂入室为监护人。近亲属的范围包括三类：第一顺序继承人，第二顺序继承人，代位继承人。
（二）
监护人不能把被监护人的财产送往灾区。被监护人届满18周岁，监护人的追认权和拒绝追认权就自动消失，但监护人仍可能就被监护人的行为承担民事责任。
宣告死亡与宣告失踪有所区别：条件不同、程序不同、效力不同。“活死人”有权利能力和行为能力。“活死人”驾鹤而归，被撤销死亡宣告后，财产应当返还，夫人自动回归，但如果再嫁则覆水不收。望穿秋水，被收养的子女一般不能把家还。宣告失踪的意义在于：财产代管，用于清偿；起诉离婚，必然胜诉。
个体工商户与和农村承包经营户，家庭经营的，以家庭财产承担责任。
对个人合伙考点的概括是：入伙难；事实伙；财共有；责连带；入亦然：退亦然；表见代；诉共同。
（三）法人
法人对外独立承担责任，但有揭开公司面纱之制度。社团法人与财团法人不同：社团法人有意思机关；财团法人没有意思机关；设立社团法人，必是生前行为；设立财团法人，可为死因行为。法人与法人机关不同：法人机关没有独立人格，犹如大脑、四肢不是人；分支机构不是法人机关；有的行为分支机构可为，有的行为分支机构不可为。
企业被吊销营业执照，被裁定宣告破产，法人风姿犹存：始于设立登记；终于注销登记。
（四）民事法律行为
法律行为是以意思表示发生效力的行为。事实行为不是以意思表示发生效力的行为。
单方法律行为如遗嘱；双方行为如赠与；共同行为如合伙。单方法律行为是金鸡独立；双方法律行为是对立统一；共同法律行为是一致追求。
意思表示分为明示和默示。默示分为积极的行为和单纯的沉默。单纯的沉默构成意思表示须法律专设规定（6个）。
条件的特征有六性：意定性、未来性、或然性、合法性和特定目的性。条件的类型有两种：生效条件与解除条件；否定条件与肯定条件。
控制行为效力有三种模式：其一，无效，是确定无效（有2个例外）。其二，可撤销是有效行为，但承受不利后果的一方有变更权、撤销权。变更具有优先的效力，变更权与撤销权是形成权。其三，凡是有可能被追认的，均可打入效力未定。效力未定涉及的权利有追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。
效力未定行为未被追认和行为被撤销，其财产后果的民事处理方法与无效相同。无效与被撤销的行为中，解决争议的条款可以傲然独存。部分无效有：定金超高、租期超长、利率超标、流押条款、流质条款、显失公平格式免责条款、遗嘱处分他人财产的条款、遗嘱被篡改的条款、改变诉讼时效的条款等。
（五）代理
人的能力和精力有限，不能事必躬亲，于是产生了代理制度。代理人所代理实施的行为，是法律行为，事实行为不能代理，如能代理签订合同，不能代理送信。当事人必须躬身亲为的行为，不能代理。代理人有时需要转委托他人（复任代理人）完成事务。这就形成二层关系：被代理人———代理人———复任代理人。复任代理人是以被代理人名义对第三人为意思表示的。
甲委托乙到丙处买房子，乙必须获得授权，否则丙不认账。这里面有两个法律行为：甲和乙之间的委托合同是双方法律行为；甲对乙的授权是单方法律行为（单独行为。委托是委托授权的基础关系。
代理中有无权代理，无权代理涉及追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。
广义的无权代理中有一朵带刺的玫瑰———表见代理。要区分善意和恶意。善意是误信，恶意是明知。在表见制度三兄弟（表见代理、表见代表、善意取得）中，存疑状态要视为恶意。表见制度反映了民法的一个价值追求：交易安全。
代理中，还有六大连带责任。
（六）诉讼时效与期间
出操的宏亮口令：“一、二、三、四”，代表四个长度的诉讼时效。其中的“一”，的记忆方法称为“商（伤）品存租卖于河”。
诉讼时效可中断、中止、延长（展期），因而称为可变期间；除斥期间不能中断、终止和延长，因而称为不变期间；诉讼时效限制请求权；除斥期间限制形成权（有一个例外，保证期间限制请求权）；超过诉讼时效，当事人丧失了胜诉权；超过除斥期间；一切化为云烟；超过诉讼时效，义务人签字，视为对债务的重新确认（黑签）；超过除斥期间，义务人签字，签了也白签（白签）。
关于诉讼时效，要贯彻有利于债权人的解释规则。只要找法院；时效就中断。《时效24条》，必在丛中笑。
期间的计算方法，应当随手拈来。
（三）
（七）物权概述
物权是财产权，物权是支配权，物权是绝对权，物权是对世权。
物权法定包括种类强制和内容强制。物权变动的原则，有公示原则和公信原则。物权的取得，有原始取得和传来取得。事实行为与法律行为均引起物权的变动。一所房子拔地而起，尽管没有登记，仍为所有权的客体。
物权行为理论，是考察理论基础知识的试铁石———2008年已然———2009年可能依然。效力分离原则必然还是重点。
交付分为现实交付和观念交付。观念交付共有三个儿子：简易交付、占有改定和指示交付。简易交付，受让人继续占有；占有改定，出让人继续占有；指示交付，第三人继续占有。
（八）所有权
所有权是典型的物权，是惟一的自物权、是最完全物权，有弹力性。“此恨绵绵无绝期”，———所有权具有永久性。
相邻权不同于地役权。相邻权是自物权的扩张；地役权则属于他物权；相邻权由法律直接规定；地役权由当事人约定，但登记才产生物权效力。
区分所有，是对“一物一权”的挑战。
善意取得为“五要”：一要无处分权人占有委托物；二要无处分权人以自己的名义（区别于无权代理）；三要交付或登记；四要受让人善意；五要有偿。
抛弃一台电脑是法律行为，捡到这台电脑却是事实行为。遗失物、埋藏物归谁是常识，添附则更具理论价值。
对拾得物无因管理，轻过失免责。埋藏物、漂流物、隐藏物原则上适用遗失物的规则。
悬赏广告为要约；优等悬赏广告为要约邀请。私约如律令，要兑现悬赏广告的许诺。
（九）共有
“一物一权”。所有权分为单独所有权和共有所有权。按份共有与共同共有不能区分时，一般就是按份共有。夫妻共有财产、家庭共有财产、合伙财产、尚未分割的遗产为共同共有的财产。
对共有财产，有处分行为、改良行为和保存行为。保存行为，独自为之。改良行为与处分行为，首先要区分是什么“有”，共同共有，须全体同意；按份共有，绝对多数决。
份额确定的原则：首先看约定；其次看出资额；三为等额享有。
（十）用益物权
用益物权是他物权，2009年的客体，暂为不动产。把一头小毛驴出租，约定为用益物权，就违反了物权法定原则。用益权包括用益物权和用益债权，二者明显不同。
不动产物权多要登记设立，而土地承包经营权却木秀于林。建设用地使用权当中有“空间权”，“空间”是拟制的物。
地役权的客体不仅是地。未登记的地役权，不能对抗善意的第三人。该第三人是供役人这边的第三人。不能对抗善意的第三人，是指不能让善意的第三人负担地役权的义务。从属性、不可分割性等就像酒席上揣药片的，不可忽视。全面掌握地役权，是必须的。
（十一）担保物权
担保物权是价值权，特征中不可分性与追及性最具光芒。
抵押是担保之王。抵押权对标的物、产生、顺位有严格要求。抵押权是附随于主债权的从物权，附随性颇值玩味。抵押权不得单独转让。抵押权有诉讼时效的限制。
质权分为动产质权和权利质权。权利质的权利主要是指债权。质押合同的生效与质权的设立，是两个问题，不可把鸡蛋与豆腐搅在一起。
留置的成立：一为动产；二为民事留置要求牵连关系，商事留置则否；三为到期不清偿债务。
留置权优于经登记的抵押权；经登记的抵押权优于质权。
留置权、质权、（登记的）抵押权可以善意取得。债权不存在善意取得的问题。
（四）
（十二）占有
占有，首先是控制占有物的事实。婚姻法专家常说：“夫妻互相占有”———这与物权法相去甚远。
一块钟表，以为他人送己或偷至手中，为自主占有；承租人、质权人等为他主占有。直接占有，对标的物事实上控制；间接占有，对标的物有返还请求权。善意占有是无权占有。辅助占有不是占有。
无权占有，法律给予不受私力侵犯的保护。
占有与损害、孳息、必要费用等有关联。
所有人的回复占有请求权与占有人的回复占有请求权是花开两枝。所有人不受一年除斥期间的限制。
（十三）债的概述
债是法锁。债权是请求给付；债务是当为给付；标的是给付。债有相容性，因此一物双卖，两个合同可能都有效。
意定之债包括合同之债和单独行为之债；法定之债有侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之债、缔约责任之债。
狭义的特定之债，以特定物为标的物；种类之债以种类物为标的物。单一之债，债权人和债务人各为一人；多数人之债，一方为二人以上。多数人之债分为按份之债和连带之债。简单之债，给付无选择性；选择之债，当事人可择一。单一之债说主体；简单之债讲标的。从债效力决于主，个别情况有例外。财物之债，可以强制履行；劳务之债，强制履行法律不能。
（十四）债的履行
《民法通则》88条、《合同法》第61、62条规定了部分履行规则。提前履行部分履行，要考虑债权人的利益。
自始不能与嗣后不能有不同的效力。比如：一份合同，自始履行不能，该合同不能成立；嗣后履行不能，发生解除的效果。
（十五）债的保全和债的担保
债的保全，包括代位权和撤销权。这两权，突破了债的相对性，因而独具价值。
代位权的14个要点是：（1）代位权是形成权兼请求权；（2）代位权的成立有四个要件；（3）专属性的债务；（4）怠于行使的含义；（5）次债务人的举证责任；（6）原告就被告（次债务人）的管辖；（7）中止代位权诉讼的情形；（8）债务人的诉讼地位；（9）普通共同诉讼；（10）财产担保；（11）次债务人的抗辩和债务人异议的效果；（12）诉讼费的负担及优先支付；（13）代位权的胜诉使相应债权债务关系的消灭；（14）代位权诉讼的限额。
撤销权的8个要点是：（1）撤销权是形成权；（2）原告就被告（债务人）的管辖；（3）第三人的诉讼地位；（4）撤销权行使的三种情况；（5）撤销后的自始无效；（6）一年和五年的限制；（7）普通共同诉讼；（8）必要费用的承担。
保证是从合同，是无偿、单务、诺成、要式合同。一般保证有先诉抗辩权。保证期间为除斥期间；包括约定除斥期间和法定除斥期间（6个月及两年）。向债务人的追偿在先；共同保证人的分担在后。
定金是实践合同、从合同。定金亦可适用于部分履行。定金与违约金只能选择适用不能合并适用。立约定金是预约约定的定金，主合同尚未订立；成约定金的主合同已经订立，定金的交付决定主合同的成立或生效。解约定金约定了一个形成权。
（十六）债的移转和消灭
债权作为财产权流转。债权让与有三个限制；债权让与通知不得撤销。“从随主”：从权利随同主债权移转：“抗辩权”：债务人对债权人的抗辩可向受让人行使：“抵销权”，债务人对债权人的抗辩权可以向受让人行使。
债务由第三人承担，要取得债权人同意。第三人（承担人）对债权人只有抗辩权没有抵销权，因为抗辩权是债务人的从权利；抵销权是债权人的从权利。
概括移转，包括债务承担，因而要取得相对人的同意。合并常见；分立亦常见，分立后的当事人承担连带债务，享有连带债权。
债的消灭原因有履行（清偿）、解除、抵销、提存、免除和混同。
解除权是形成权，解除条件严格。抵销权是形成权，两个法律关系的债权债务才能抵销。抵销权人是男方，是主动债权人，相对人是女方，是被动债权人。男方的债权不能超过诉讼时效。提存人是债务人；提存机关是公证机关；保管义务是提存机关；通知义务是债务人；债权人有风险；债权人有费用；债权人有孳息。五年起算为客观标准。免除可为单独行为，协议免除也常见。
混同有债权与债务混同、债务与债务混同、物权与物权混同。甲、乙结婚并非混同。
（十七）合同的订立和履行
政府采购合同适用合同法。著作权转让合同、农村土地承包经营合同的违约均可适用合同法。
赠与合同是双方法律行为，为诺成、无偿、有名、单务合同。两个自然人之间的借款合同、借用合同、定金合同、保管合同为实践合同。保管、委托、借款即可为有偿合同，又可为无偿合同。要式合同可以通过履行和受领突破。利他合同心爱的“他”，可以具有债权人的地位和原告的资格。
要约给了受要约人一个承诺权（意定形成权）；要约邀请没有给受邀请人以承诺权。要约、承诺生效，是到达主义，不是了解主义。
撤回是阻止要约生效；撤销是消灭要约效力。要约撤销权是形成权，有两个重要限制。
承诺方式有两种：一为意思通知；一为行为（意思实现）。承诺迟延有特殊措施；非实质性变更有特殊效力。
以意思通知方式承诺，到达之时为合同成立之时；到达之地为合同成立之地。以行为承诺，作出行为之时为合同成立之时，作出行为之地为成立之地。以数据电文成立合同，成立地具有惟一性。
格式条款有三大规则。合同解释有四项规则。
同时履行抗辩权须基于同一双务合同，是一手交钱一手交货交易观念的反映。先履行抗辩权属于后履行义务人。不安抗辩权条件要求非常严格，“恶化”与“严重恶化”颇似文字游戏。行使履行抗辩权，不影响追究相对人的违约责任。
（五）
（十八）合同的变更和解除
变更、解除、违约责任，均基于有效合同。
合同有单方变更权，这种单方变更权是形成权。合意变更，约定不明视为未变更。
法定解除分为法定随时（任意）解除与法定事由解除。承揽合同的定作人有随时解除权；不定期租赁的出租和承租人有随时解除权；委托合同的委托人和受托人有随时解除权。解除法定事由总则有一般规定，分则有特殊规定。附解除条件的合同与条件出现，一方可解除的合同不同：前者自动解除；后者行使约定的解除权（意定形成权）才解除。
（十九）合同责任
责任是违反义务的后果，违约责任是违反有效合同约定义务的后果。房屋买卖合同成立后未办理过户登记，仍可产生违约责任。不可抗力并不必然免责。
强制实际履行有法律不能和事实不能的限制。上山杀虎，是法律不能，下海擒龙，是事实不能。
损害赔偿的主要规则有四：其一，全部赔偿规则；其二，可预见规则；其三，损益相抵规则；其四，减损规则。
违约金分为：（1）法定违约金和约定违约金，约定优于法定；（2）惩罚性违约金和补偿性违约金，补偿性为常态；（3）不履行的违约金、迟延履行的违约金和瑕疵履行的违约金，三者不可混淆。违约金可调整，要求调整一方要承担举证责任。
双方违约是两个违约行为、两个违约后果。一方违约，另一方行使履行抗辩权，只存在一个违约行为。违约责任与侵权责任可竞合。
缔约责任产生于缔约之际，有四种情况：其一，因过错合同未成立；其二，因过错合同无效；其三，因过错订立了可撤销的合同而合同终被撤销；其四，成立但因当事人的过错而不能生效。缔约责任是赔偿责任。恶意磋商、欺诈、违反保密义务等，都会构成缔约责任。
（二十）转移财产权利的合同
买卖合同是典型的交易合同，有偿合同的规则多发源于此。
首先是“一交三转”：交付，所有权转移、风险转移、孳息转移；当然有例外。风险承担条文列有八种情况。
第二是检验责任。
第三是特种买卖。分期付款买卖包含选择权；试用买卖包含默示意思表示。质量符合约定我就买，不是试用买卖，试用期由你决定，买不买由我决定。互易当然是有偿合同。
第四是数物解除和分批解除。
赠与人有三个形成权：任意撤销权、法定撤销权和提前终止权。公益赠与、道德义务赠与及经过公证的赠与不能任意撤销，可以提前终止；道德义务赠与及经过公证的赠与可以法定撤销。对赠与，原则上要全面掌握。
借款合同是转移所有权的合同。两个自然人之间的合同不但是实践合同，而且无专门约定，就是无偿合同。无息合同仍可主张逾期利息。
租赁分为使用租赁和收益租赁。使用租赁是不能收孳息的租赁；收益租赁是收孳息的租赁。六个月以上的租赁合同是要式合同。定期租赁不能超过20年。必要费用出租人原则上要承担；有益费用出租人原则上要支付。房屋承租人有优先购买权。这种基于债权产生的优先购买权劣于基于物权产生的共有人的优先购买权。
融资租赁要判断索赔权、取回权和维修义务的承担。
（二十一）完成工作成果的合同
承揽人自己受损害与侵权，定作人并不承担，当然有例外。非主要任务可以次承揽，主要任务的次承揽则须定作人同意，否则定作人有解除权。
建设工程合同是特殊承揽合同。可以分包，不能转包。分包到第三人截止，劳务分包有例外。承包人有终身责任制。已交大部房款的债权先于优先受偿权，优先受偿权先于抵押权。《施工合同解释》规定了原告、被告、合同效力和工程价款。
（二十二）提供劳务的合同
客运合同，承运人承担高危作业的无过错责任；货运合同，承运人有三项免责事由。货运合同，不可抗力造成的损失，货物损失与运输费用属于分担。单式联运强调的是连带责任；多式联运强调的是确定责任主体和法律适用。
无偿保管人是轻过失免责；有偿保管人要尽善良管理人的注意义务；贵重物品事先未声明，可按一般物品赔偿，不是必须按一般物品赔偿。
委托有转委托；行纪有介入权（形成权）行纪人独立承担责任。多卖钱归委托人；少花钱归委托人。居间有报告居间与媒介居间；报酬与费用有所区别。
（二十三）技术合同
技术开发与技术转让是要式合同。技术转让有独占、排他和普通实施许可，受让人的权利是由大至小。再许可须经同意。
职务技术成果的归属与职务作品著作权的归属有较大区别；委托技术成果的归属为委托作品的归属相同。合作技术成果的共有归属中，有免费使用和一票否决制。其他技术成果的归属，谁完成归谁。
（二十四）不当得利与无因管理
不当得利是损人利己，反射利益不损害他人。不当得利分为给付型不当得利益和非给付型不当得利，非给付型不当得利中有侵权型不当得利，这就发生竞合问题。不当得利首先是返还原物，原物不能返还，则返还金额。
无因管理是主观为他人、客观为他人。缺少主观要件为误信管理：缺少客观要件是幻想管理。无因管理一可兼为自己利益；二是目的不达成立不受影响；三是轻过失免责；四是必要费用要返还；五是无偿行为；六是事实行为。
（二十五）著作权
知识产权有“三性”。专利权人、商标权人、权利人超过2年起诉的，如果该知识产权仍在保护期内，人民法院第一，应当判决停止侵害行为；第二，对侵权赔偿数额应当自起诉之日起向前推两年计算。管辖一般为中级。
著作权与版权同义，版权与出版权不同。著作权自动产生；专利权、商标专用权授予产生。不受著作权法保护的对象有三大类。著作权包含四大人身权；著作权包含的财产权为必考之内容。
著作权的归属：（1）合作作品的著作权的归属，分为可以分割使用与不可以分割使用两种情况；（2）委托作品的著作权的归属，原则上归“出脑子”的人；（3）职务作品的著作权归属，“一般”归作者，“特殊”归单位；（4）单位作品的著作权的归属，当然归单位。邻接权并非相邻权：邻接权是传播者的权利；相邻权是自物权的效力。
合理使用有12项，名为“两不”：不经许可；不支付报酬。法定许可使用、保护时间、计算机软件著作权，均有特殊规定。
