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给力的证据--律师策略与诉讼艺术
http://www.law-lib.com 2011-10-8 9:38:43 来源：
给力的证据--律师策略与诉讼艺术
作者简介： 雷海军，湖北省十堰市人。2000年7月，华中师范大学法律系毕业。曾就职于湖北省十堰市人民政府法制办公室。2007年6月，在法律出版社出版《小律师 大律师》一书，业内反响较好。现为北京银雷律师事务所主任。北京银雷律师事务所成立于2006年，是中国第一家专注于外派法务、法务体检的律师事务所。 联系方式：13720032006 网站：www.13720032006.com 新浪博客：http://blog.sina.com.cn/leihai1127 新浪微博：http://weibo.com/1509603932 北京银雷律师事务所简介： 北京银雷律师事务所目标客户群为中小企业公司，主营业务为外派法务和法务体检，致力于搭建诉讼律师与非诉律师合作的平台及律师业与商业合作的平台，致力于为客户提供机会和财富的整体法律解决方案。 业务网站：外派法务、公司法务、公司律师--给力网（网址：www.geililaw.com），由北京银雷律师事务所主任雷海军律师创办，专注于外派法务。提供如下服务：其一，“防诉墙”，由专业公司法务为您打造；其二，“12卫士”，由专业出庭律师为您护航；其三，“管家婆”，由专业律师事务所为您分忧。 目录： 第一篇 寻找证据 第一章 证据不足 第二章 在对手处取证 第三章 在庭审中取证 第四章 法官取证 第五章 庭审小结 第六章 归纳对手的主张 第七章 让对手自认 第八章 三分话与刀笔手 第九章 分配举证责任 第十章 让对手举证 第十一章 我能赢吗？ 第二篇 庭审雄辩 第一章 击败对手（一）-------------隐瞒等于招认 第二章 击败对手（二）---------锁定受害人的过错 第三章 击败对手（三）-------------不要猜测真相 第四章 击败对手（四）-----------------指控证人 第五章 击败对手（五）-----------有错不等于有罪 第六章 击败对手（六）-----------------质疑证人 第七章 击败对手（七）-----------------撤回证人 第八章 说服法官（一）---------------眼泪的价值 第九章 说服法官（二）-----------让法官寻找答案 第十章 说服法官（三）---------------哀求的价值 第十一章 说服法官（四）-------关注法官自身的利益 第三篇 庭外策划 第一章 利用对手（一）-----------提示主张的缺陷 第二章 利用对手（二）---------提示对手盲目主张 第三章 利用对手（三）---不足的是证据，而非胸怀 第四章 利用对手（四）-----------------设计证据 第五章 利用对手（五）-----------看出对方的自认 第六章 利用对手（六）-----------让对手为你辩护 第七章 提醒法官（一）-------------增加对方主张 第八章 提醒法官（二）-----------改变主张的内容 第九章 提醒法官（三）-------------另起一番主张 第十章 提醒法官（四）-----------只主张，不举证 第十一章 提醒法官（五）-----------不主张，不举证 第十二章 提醒法官（六）-----------------设计疑点 第十三章 提醒法官（七）-------------遵循官场规则 第十四章 提醒法官（八）-----------------劝人向善 第四篇 诉讼策略 第一章 空城计---------------------不战而屈人之兵 第二章 以逸待劳-------------不可无视证据不足之处 第三章 瞒天过海---------------------加重举证责任 第四章 无中生有---------------------减轻举证责任 第五章 金蝉脱壳---------------------转移举证责任 第六章 围魏救赵-----------善用质证减缓举证的压力 第七章 笑里藏刀-----------认可是最“恶毒”的反对 第八章 指桑骂槐-----------击败对手，方可说服法官 第九章 借尸还魂---------------与其摧毁，不如利用 第十章 树上开花---------------------分配对手主张 第十一章 调虎离山-------------------恶意狡辩的代价 第十二章 打草惊蛇-------------------无端抵赖的代价 第十三章 关门找贼-------------------盲目否认的代价 第十四章 上屋抽梯-------让对手的证据反对对手的主张 第十五章 釜底抽薪---------“我反对！”本身也可被反对 第十六章 反客为主-------------------反用对手的证据 第五篇 裁判艺术 第一章 庭审隐身（一）-------------------法官隐身 第二章 庭审隐身（二）-------------------被告隐身 第三章 庭审隐身（三）-------------------原告隐身 第四章 庭审隐身（四）---以判决书的形式下达调解书 第五章 庭审取证（一）-------------------话中有话 第六章 庭审取证（二）-------------------话外有话 第七章 庭审取证（三）-------------提示举证的角度 第八章 庭审取证（四）-------------提示质证的角度 第九章 庭审取证（五）---------------提示判决结果 第十章 庭审取证（六）-----------利用法庭辩论取证 第十一章 庭审释疑（一）---------------妙用人情世故 第十二章 庭审释疑（二）---------------锁定人的心理 第十三章 庭审释疑（三）-------------------妙用物证 第十四章 庭审释疑（四）---------------让当事人反证 第十五章 庭审破案（一）-------------------注重鉴定 第十六章 庭审破案（二）-----------主张有时仅为推测 第十七章 庭审破案（三）-----------改变当事人的主张 第十八章 庭审破案（四）-------怀疑假象不如找到真相 第十九章 庭审破案（五）-------------利用庭审好奇心 第二十章 庭审破案（六）-----------------怀疑关联性 第二十一章 庭审破案（一）-------------庭审是“假象” 第二十二章 庭审树德（二）-----------------成人之美 第二十三章 庭审树德（三）-----------只搭台，不拆台 第二十四章 庭审树德（四）-------高调做人，低调做事 第二十五章 庭审树德（五）-------------重新认定证据 序言一： 证据为我所用还是我为证据所累?--为雷海军律师《给力的证据》而序 刘桂明/《民主与法制》总编辑 当本书作者雷海军律师将书稿交给我的时候，正值我将前往中央党校学习前夕。鉴于我对海军律师敏锐思维与勤奋精神的欣赏，所以当海军律师邀请我为其新作写序时，我当即满口答应，并告知将在中央党校学习期间努力完成。 不料，我却食言了，竟然拖到四个月后的夏日才开始动笔。由此看来，空口无凭，言而无据，致使许多口头承诺越来越不可靠。 那么，什么是可靠的呢？于是，我不禁想起了三年前除夕的一条短信。那条短信的内容是这样的：“看了《色.戒》，才知道情人不可靠；看了《投名状》，才知道兄弟不可靠；看了《集结号》，才知道组织不可靠。”既然连本该如此可靠的人和组织都不可靠了，那还有什么可靠呢？ 作为法律人，我们的回答是：“当然有！”因为在我们法律人看来，最可靠的就是证据，就是证据科学，就是证据法则，就是证据规律。 海军律师奉献给我们的这部《给力的证据》，就是一部有关如何对待和解决证据不足、如何从对手处取证、如何在法庭的庭审中取证、如何将举证责任分配给对手、如何在证据不足的前提下利用诉讼策略实现诉讼目的的新作。可以说，这又是一部研究和解决怎样发现证据、怎样获取证据、怎样运用证据，最后使证据扎实可靠、实际有效的大作。 那么，究竟什么是证据呢？从汉语词源上考察，“证”具有“凭据、证据”的含义，最早可追溯到《大戴礼记。文王官人》曰：“平心去私，慎用六证。”《晋书。范宁传》有言：“时更营新苗，博求辟、雍明堂之制，宁据经传奏上，皆有典证。”根据我国《现代汉语词典》之解释，证据就是“能够证明某事物的真实性的有关事实或材料。”而《牛津法律大辞典》对证据的解释是：“事实、事实推论和陈述。”“这些事实、事实推论和陈述有助于法院或其他调查主体确信特定事实，即某些尚不明确但正在调查的状态所导致的特定结果。”我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。” 有人常说，打官司就是“打关系”。其实，真正打官司的就是打证据。只有证据，才是最可靠的。证据，作为发现法律事实、证明法律事实、确定法律事实的手段或物品，当然需要为我所用。 海军律师的这部新作实际上就是强调证据如何为我所用的实用之作。但是，在我们的专业实践中，却往往首先遭遇到证据不足、证据不够、证据不全的问题。对此，我们应该怎么办呢？ 为此，海军律师以其少年老成的探索经验与研究心得告诉我们：我们如何在对手处取证，怎样在庭审中取证；我们怎样让对手举证，如何让对手自认…… 因为在海军律师看来，“证据只讲用处，不讲出处，证据假如在对手处，那我们就到对手处取证”，“庭审不仅是举证的舞台，也是质证的舞台，更是取证的舞台”，“与其辩驳对手，不如让对手为你辩解，不如从对手处找到对手的自认”。 于是，海军律师以其独特的视角与敏锐的观察写出了这样一部不一般的书。 这是一部可以当成故事来阅读的书。能够把专业书写得有故事、有趣味、有看头，应当说是律师的特长之一。海军律师的这部书同样也达到了这个效果，而故事性正是本书的主要特色。本书的故事性就体现在它让读者既能看进去，也能看得懂，更能看过瘾。所谓故事，就是按照既定的轨迹运行与发展，本该平安无事，但却因“故”在半途遭遇意外而面临困境乃至绝境，最后借助外力如高人或贵人的给力，达到大团圆的圆满结局。换言之，“故事”的前提是“事故”，而化解“事故”的高人或贵人就是如律师这样的专业人士。受命于危难忧烦之际，效力于是非曲直之间的律师则通过专业智慧与专业技巧（比如对证据的灵活使用即为我所用），变复杂为简单，变被动为主动，最后为当事人挽狂澜于既倒，化腐朽为神奇。本书引用了许多乍一看起来是“故事”、再一看是“事故”、最后一看又是“故事”的趣闻轶事，充分说明了专业人士的介入与投入乃至深入是多么重要和必要。在这些故事中，既有出自我国古书中脍炙人口的诸如“揭被勒镯”还是“勒镯揭被”的恍然大悟，也有来自彼岸老美常被引经据典的诸如詹妮芙律师在康妮状告通用汽车公司中面对陪审团的热泪盈眶，更有这些年发生的被引为司法笑柄作为经典案例诸如佘祥林案、赵作海案…… 这也是一部可以当成思维训练来使用的书。尽管本书具有如此的看头与说头，但本书作者雷海军律师显然并没有满足于只是给读者讲讲故事，说说趣闻。其实，他的本意是希望不管是专业人士还是非专业人士，不论是法律人还是非法律人，都需要不断地训练与养成自己的法律思维。比如说在对方证据不完善时律师是否仅仅只是质疑而已？能否做到主动收集证据证明对方主张不成立？比如说在受害人存在过错的前提下能否将审理焦点从被告人身上转移到受害人身上？比如说当控方证据出现疏漏时能否以其证据不足之处证明控方的指控存在缺陷？……诸如此类的思维训练，将是养成法律思维的最佳途径。事实上也是如此，在经典培训教材中，我们要求培养律师的教学方法是“他借钱了吗？人是他杀的吗？”而不是“借债该不该还钱，杀人该不该偿命”。因此，对事实的挑战技巧是律师最硬的基本功，诉讼律师应培养“摧毁证据链技能，形成证据链技能” 这更是一部可以当成业务技巧与经验来交流的书。众所周知，有关证据的研究之作与论证之文，当然比比皆是。从证据学的研究与繁荣来讲，如此成果与如此盛况，固然需要，当然必要。但是，条分缕析、融会贯通、有点有面、讲解结合的有关证据实用之作，还是略显不够，所见不多。雷海军律师的新作为我们提供了一个新的思路，那就是律师的专业书还可以这样写，用《明朝那些事儿》作者当年明月的话说就是“可以写得更好看”。综观本书，有一个观点核心提示值得我们所有律师同行来共同思考与研究，那就是“究竟是我为证据所累还是证据为我所用？”。在我看来，这是考验一个律师水平与技能、智慧与思维的试金石。从本书的标题，就可以看出雷海军律师经过艰辛努力与不断探索而提出的许多经验与心得。诸如从“加重举证责任”、“减轻举证责任”、“转移举证责任”、“善用质证减缓举证的压力”等标题中，我们可以看出举证责任如何为我所用；从“妙用人情世故”、“锁定人的心理”、“妙用物证”、“注重鉴定”、“利用庭审好奇心”、“主张有时仅为推测”等主张中，我们又可以看出如何将举证由技术转化为艺术的魅力；从“成人之美”、“只搭台，不拆台”、“不足的是证据，而非胸怀”、“多的是钱，绝非证据”、“不足的是证据，绝非道德”、“盲目否认的代价”等提示中，我们更可以看出如何使举证走向和谐司法，如何避免“弄丢了道德”的尴尬……诸如此类各具特色、极富眼球效应的标题与提示，显然已经不仅仅是文章的标题，也不仅仅是研究的课题，更不仅仅是法律的命题，而是一种证据内涵的提示与法律精神的昭示。当然，最直接最具体的还是一种律师同行之间相互探讨与交流的业务技巧与经验。这些由本书作者总结和概括的技巧与经验，均值得我们律师同行参考与借鉴。 言及于此，我注意到了李庄案之后的“广西北海四律师案”。四位律师竟然同时涉嫌伪证而被采取强制措施，实在有些费解与困惑。于是，我不禁想起了那句在律师界流传甚广的“律师举证成伪证”的“名言”：“我们可以学法律，但不一定要去搞法律；可以去搞法律，但不一定要去当律师；可以去当律师，但不一定要去做刑辩律师；可以去做刑辩律师，但不一定要去取证；可以去取证，但不一定要去改变证人证言。如果一定要改变证人证言，那就赶紧准备去看守所报到吧！” 这段“名言”既是一个难堪的现实，更是严峻的课题。尽管本书并未特别涉及改变证人证言的介绍，即使特别介绍了也是出现在人家老外那片国土上，但我相信“改变证人证言”这个课题同样也需要面对“究竟是证据为我所用还是我为证据所累？”的难题。 有鉴于此，看看海军律师这本书，读读海军律师这本书，或许会让我们豁然开朗，恍然大悟。 是以为序。 序言二： 给力的律师：走向成熟 刘耀堂/中国律师网执行主编 雷海军律师是我大学最优秀的校友之一，又是工作上和生活中的好友。雷海军律师的新作即将付梓，嘱我写序，我欣然允诺，以表祝贺。 一方面说，青年律师由于缺乏执业经验以及由此造成的案源不足，在开始从事律师工作的三到五年内，往往处境艰难，甚至连基本的生存问题都难以保障。因此少数青年律师迫于生活压力而走上了旁门左道，有些律师则心生浮躁，小案子不愿做，终日幻想接到大业务，恨不得一口吃个胖子，殊不知不是金刚钻揽不到瓷器活，整日于惶惑中虚度光阴。 雷海军律师从执业之初就以业务技能作为律师的立命之本，踏踏实实地从案件细节做起，从最基础的工作入手，通过不断总结经验教训，逐步积累执业经验，提高业务素质。雷海军律师还注重学习和思考，并非一味地低头做业务，而是经常思考甚至是反思律师行业的很多惯常思路和做法。在实习期间，雷海军就在自己学习律师前辈经验的基础上，再加上自己的思考，撰写了大量的文章，并整理出版了《小律师 大律师》一书。书中的很多观点颇有颠覆色彩，对律师行业存在的一些现象和做法进行了尖锐的批判，以一种初生牛犊不怕虎的姿态在律师行业掀起了一阵波澜。正是由于这种敢于挑战权威、敢于旗帜鲜明地提出自己见解的精神，该书得到了律师同行们的认可，在律师行业内取得了不错的反响。 另一个方面说，我把律师的业务通俗地分为两类，一类是“帮人打官司”，一类是“帮人不打官司”；前者就是所谓的诉讼业务，后者是指非诉讼业务。诉讼作为律师的常规业务不仅是青年律师入门的必修课，而且也是最能体现律师能力的“金刚钻”。而律师行业流行着这样一种错误的认识，即打官司就是打关系，这样做的后果就是逼迫律师去依附权贵，勾兑法官。律师所做的一切工作依据的只能是法律，而诉讼依靠的只能是证据，所以在一定程度可以说证据是诉讼之本，从这个角度说律师法庭制胜的法宝就是驾驭证据的能力。 《给力的证据》一书选取了古今中外的几十个故事和判例，包括近年来发生的李庄案、邓玉娇案、佘祥林案、赵作海案、周正龙案等，结合《孙子兵法》的战策，从实战的角度分析了律师如何巧妙地利用证据赢得诉讼的经验和技巧。实践中，律师要想从证据的合法性、关联性等方面直接推翻检方或对方的证据很困难，因此作者以“证据不足”作为切入点，最终推论出现有证据不能证明被告人有罪，或对方不能证明自己的主张。作者从研究法官、证人等诉讼参与各方的心理入手，利用向被告人、证人发问的技巧，或指出对方的证据自相矛盾、或转移举证责任、或利用对方的证据为自己所用，最终达到理想的诉讼效果。 作者从案例分析着手，结合自己的实战经验和深入思考，总结提炼出了若干诉讼技巧和经验。本书不但有那种大处着眼的春秋笔法，还有小处着手的娓娓道来，对律师同行有很好的借鉴作用。阅读本书的读者都能够从中有所收获，提高自己的诉讼技能。祝愿雷海军律师的执业之路越走越宽，成为北京律师的佼佼者。 后记 雷海军 往者不可谏，来者犹可追。 当书稿交付张新新编辑之时，我忽然产生了一个灵感。在本书付梓之际，这个灵感随着我的激情与完善，终于有了一个明确的答案：我，雷海军律师，“法务月饼”雷律师！ 何谓“法务月饼”？这是针对中小企业法律服务的一个系列的法务产品。具体细分为三款业务： 1、“防诉墙”，意在“随行所御”，主要针对人数不多、业务不多、诉讼事务不多的小型公司，目的在于防止诉讼，提前进行法律风险和商业风险的梳理、发现、管理、控制等工作，重在预防风险。 2、“12卫士”，意在一年12个月“月来月好”，主要是为企业自身提供各种法务及诉讼代理工作，适合自身有一定的诉讼纠纷需要处理的中型公司。 3、“管家婆”，意在“多管诉事”，公司第三方支付一定的法务及律师费之后，附带向员工、亲属、客户提供一些外在的律师服务，作为对员工及家属、客户的法务保险、法务福利对待。 由于是每月收费，我取其“月”的概念，其次将外派法务与律师代理民事案件、刑事案件也都包括在内，而且民事案件将公司纠纷、员工及亲属的纠纷及公司客户的纠纷都包括在内，所以我取其“并”之意，谐音为“法务月饼”。 或许，这就是我的努力，我的历程，我执业以来的精炼与未来发展的延伸。 再次感谢张新新编辑在新书出版过程中对我的指点与帮助，感谢法律出版社的抬爱，同时，感谢刘桂明主编和刘耀堂校友在我执业规划上给出的宝贵意见。 后记，原本都是用于附注在新书之后回忆写作的过程，我却希望后记成为继往开来的新篇章。我和新书将再次以崭新的面貌出现在大家的面前。为我的客户，为我的职业理想而努力奋斗！ 书评 一部关于证据的阳谋论--读《给力的证据--律师策略与诉讼艺术》 眭 欣 《周礼.小司徒》记载：“凡民讼以地比正之，地讼以图正之。”民讼以地比，即邻居正之；地讼以图，即地契正之。这是古代对证据的早期描述。 如何得到证据，如何利用证据？这些不仅一直是当事人焦急思考的问题，也将永远是律师需要在实践中解决的问题。 客观来说，一件案子败诉的原因有很多，实体上的因素，程序上的因素，当然，还有证据不足上的因素。证据不足，任何一名律师看到这四个字都会凝神思考。即便手握足够多的证据，法官依旧总是“嫌”证据不足，那我们律师的出路又在哪里呢？ 换一个思路看待这些问题，证据不足的问题在很多情况下背后反映的是谋略不足的问题。透视法庭内幕之后，这些看似诉讼中如何看待证据的问题，实则是如何看待诉讼中的谋略的问题。 中国千年的哲学文化是以阴阳相衡为说，于是也催生出阴谋阳谋之论，律师某种意义上就是谋略家，因此对于律师而言，这个话题，无法不被关注。所谓内谋谋圣，外谋谋智；深谋远虑，所以不穷。 何为阴谋？何又为阳谋？ 所谓阴谋就是设陷阱，就是无中生有。其中高下就看你设置的陷阱高不高明。不过再高明的陷阱都是阴谋中的致命伤。只要让人看穿，这个阴谋就一文不值。所以说是阴谋就有破绽。而阳谋就不同了，阳谋是把一切都放在你面前的计谋。它没有隐私，没有秘密。它几乎一切都是透明的，所以它没有破绽。实施者只要把握住方向就行了。它借势而动，推动一切必然的发展而达到自己的目的。如洪水决堤，谁都知道会死人，可是挡在它前面的还是非死不可，走都走不了。 研读雷海军律师的新书《给力的证据》，笔者深有体会： 这就是一部关于证据的阳谋论，是一部秘笈。 全书关于证据的阐述与运用可谓步步为营，循序渐进，时而声东击西，时而稳扎稳打；时而天马行空，时而一招天下先。证据不足？没关系！我们在庭审中取证，我们在法官处取证，甚至我们光明正大地在对手处取证。重要的是，我们所采取的每一步，都是阳谋，而不是阴谋。 阳谋最可怕之处并不是它本身有多么复杂的策划，而是它不可猜测的方向。甚至由于它把握了世事的脉搏，所以它的来势是不可逆转的。这就是我前面说的明知道是计，即使再来一次的话，你还是不得不往里钻。没有多年的实践经验与庭审技巧做支持，这样的书是很难写的，幸运的是，雷律师做到了。读懂此书，你也能将证据的运用技巧存乎一心。 更为难得可贵的是，假如单纯写写所谓阳谋，纸上谈兵，该书也就不能被笔者在惊叹为阳谋论后，又冠之以秘笈之称了。诉讼中，我们深知：有理未必走遍天下！证据意识何在？运用证据是否存乎一心？如何综合实体与程序的势一击而中？对于普通人，手里有把厚重的刀，未必能举得起来杀人；而对于高手，摘片叶子也许就解决了问题。 作者在谈完证据本身以后，在法庭上雄辩，在法庭外策划，通过诉讼策略，通过对中国现实社会关于和谐司法的独特见解，极具大师般的飘逸使之谋略艺术化。三十六计的庭审运用，对中立法官的独特认识理解，让笔者在研读之后，拍案称绝，果然是不谋万世不足谋一时，不谋全局不足谋一域。掌上千秋史，胸中百万兵。人事无边际，计谋无穷尽。 五年前，作者的首部著作《小律师 大律师》出版，笔者听出了 “以大律师的手法做小律师”和“以做律师业的手腕做律师”的心路感悟和职业向往；五年来，笔者见证了作者从一名律师所的实习律师、执业律师走向律师事务所的主任，最终实现了自我和事业的完美结合，由此理论与实践和理想与现实已经完美实现了统一。 作者以“有谋”臻于“无谋”之境，乃人生大智慧。如今《给力的证据》的出版，也必定更会引起律师行业的壮阔波澜。 | |
日期：2011-10-8 9:38:43 | 关闭 | 分享到：