中国反垄断的立法与实践

    主持人：尊敬的各位来宾、各位老师、各位同学，大家晚上好！今天是我们民商法名家讲坛的第四期，我们非常荣幸地邀请到了中国社会科学院法学研究所经济法研究室主任、博士生导师、全国人大法工委、国务院法制办反垄断立法专家组成员、中国法学会经济法研究会副会长王晓晔教授来为大家做一场题为《中国反垄断的立法与实践》的讲座，同时我们还非常荣幸地邀请到国务院反垄断局局长尚明博士和同样为反垄断局专家组成员的对外经济贸易大学经济法系主任的黄勇教授来担任我们的评议嘉宾，让我们以热烈的掌声欢迎以上三位嘉宾的到来！（掌声）好，有请王晓晔教授开始今天的演讲！

   

    王晓晔：各位老师、各位同学，大家晚上好！首先，感谢我们北京理工大学的邀请，这是我第一次到北京理工大学，但是和我们孟强老师，因为王利明教授是我同学，所以我们也已经认识很多年了，就有这么个机会到北京理工大学讲讲《反垄断法》的情况，我觉得是很高兴的一件事情。和我们尚明局长、黄勇教授在一块演讲，我觉得是一个非常难得的机会，你们要多给他们提问题，因为他们两位在实践中都是非常有经验的。我呢，不敢说主讲，因为我们是三个人在这里做的，所以我占用三分之一的时间应该是公平的，我绝对不能在时间方面搞垄断。我主要是想把《反垄断法》的意义、它在我们国家社会主义法制体系中的地位、另外就是从《反垄断法》的经济学原理方面谈一下它的大概的概况。至于实务方面最新的发展呢，还有我们在座的各位专家，他们可能比我了解的更多一点。

    首先，谈一下我们中国为什么需要《反垄断法》。前几天，有一个记者给我打电话，他说：“王老师，你看我们现在的经济生活中有那么多的问题，比如说伊利和蒙牛之间的竞争问题啊，还有最近像这个鲁花花生油的问题啊，等等，出现了这些问题是不是我们的市场经济出现了问题？”我觉得我们市场经济中出现这样或那样的问题其实是非常正常的，当然像伊利和蒙牛之间的竞争问题、鲁花花生油的问题，我们大家都知道这是诋毁竞争对手的问题，我们也称之为不正当竞争问题，如果存在诋毁竞争对手行为的话。其实除了不正当竞争问题或者诋毁竞争对手的问题、假冒商标问题、窃取商业秘密问题等等很多不正当竞争行为，其实我们现在大家都特别关注的就是限制竞争问题，比方说我们的方便面企业联合涨价的问题等等。比方说2009年我们中航线推出新运价体系的问题，可能当时我们很多同学也知道，当时中航信，中国民用航空公司就是提出来要把我们的国航、东航、南航统一新的计价模式，这些都是很明显的限制竞争问题。我们说市场经济为什么会出现这么多的问题，那就是市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的基本原则，恰恰相反，因为在竞争中企业有压力，那么企业可能就会想法设法地攫取别人的不正当竞争优势，比方说我们谈到的诋毁竞争对手的问题，通过攫取他人的竞争优势，那么，以不正当的方法在市场中取得优势地位。另外呢，企业在市场竞争中，在市场压力之下，也有可能会采取一些限制竞争的方式，比方说谈到的企业联合涨价的问题，就是因为市场经济中会出现这样那样的问题，我们国家就需要制定《反垄断法》、《反不正当竞争法》。我们《反不正当竞争法》的目的当然十分明显，就是为了反对不正当竞争的行为，维护公平竞争。那么我们《反垄断法》的目的就是为了反对限制竞争，维护自由竞争。那么，同学们就说了我们为什么需要自由竞争，或者我们为什么需要维护一个公平自由竞争的秩序，我觉得这个道理也非常简单，就是因为竞争可以给我们带来最低的价格、最好的质量、最大的物质进步，竞争为什么可以给我们带来最低的价格、最好的质量、最大的物质进步呢？这就是因为竞争可以强迫企业不断地降低价格，因为在市场经济中企业要想做大做强，就要让它的产品在市场中取得最大的市场份额，那么它首先必须要求它本身的产品价格便宜，质量好。那么也就是说竞争，从微观的角度上来看，它不断地强迫企业进行创新、改善质量、改善售后服务，那么从宏观的角度上来说，就是优化配置了社会资源。因为在竞争的引导下，市场的价格可以作为一个目标，当一种产品的价格很高，企业就会将那个产品作为目标进行投资，以致供不应求，当一种产品的价格非常低，企业可能就会把资金转移到其他的行业或者其他产品上去，因为在那种情况下是，产品供大于求，那么，因为市场通过价格机制不断调整资金的流向，改善产品的供求关系，所以我们说竞争可以优化配置资源。当然从我们消费者的角度上来说，我们消费者可以通过竞争得到自己最满意的产品，得到价格最便宜的产品，质量最好的产品，我们因此可以说竞争给消费者带来了最大的社会福利。但是，向我们刚才谈到的，我们需要竞争，但是市场经济没有维护公平自由竞争的机制，那么我们就需要政府出面，在维护市场竞争秩序方面建立相关的法律制度。那么也就是说需要我们政府，需要我们国家建立《反对不正当竞争法》和反对垄断的法律，那么在这个方面我们国家在2007年的8月30号，我们颁布了《反垄断法》，这个法律在2008年的8月1号生效。

    下面我想谈一下《反垄断法》在我国社会主义市场经济体系中的地位。我觉得我国在民商法领域有很多非常杰出的学者，我觉得我们在座的很多同学也都是研究、学习民商法的。我们如果问一些民商法的学者，他们可能都会强调说社会主义市场经济基本法律主要有两种法律制度，一种是《合同法》，一种是《物权法》。但是我们从竞争法的角度上来说，我觉得他们的说法没有错，但不是很完善。我觉得《合同法》非常重要，为什么？因为合同是我们国家组织经济的一种方式，如果没有合同的话，我觉得企业之间相互开展交易是不可能的，所以《合同法》非常重要。但是大家想一想，我们说《合同法》倡导的是合同自由原则和当事人意思自治制度。但是如果我们的市场没有竞争，如果我们的消费者没有选择权，你们说合同自由原则是不是真的能够成为现实？当我们作为消费者面对的是一个垄断大亨的时候，当你面对的是一个垄断企业的时候，你说我们合同自由原则真的能实现吗？我觉得是不可能的。我记得我在2005年至2006年之间我在美国芝加哥呆了一年，在那个期间，我从美国往中国打电话，买电话卡，5个美金买一个电话卡，可以打七个半小时。但是在我们中国如果用5美金，35块钱买一个电话卡，一个IP电话卡，从北京往美国打电话，可以打多长时间？我觉得这个结果是非常不一样的。美国为什么电信的价格比较便宜？那是因为它的电信市场充满了竞争，就是说他们的消费者有很大的选择权，所以我的观点就是合同自由原则非常重要，《合同法》非常重要，但是合同自由的前提条件是消费者有选择，如果消费者没有选择，那么合同法倡导的合同自由原则是空话。（掌声）

    我们国家在2007年颁布了《物权法》，我们说物权法非常重要，因为这部法律特别提出来要保护私人所有权。私人所有权保护我觉得在市场经济国家非常重要，如果说在我们没有保护私人所有权的法律，那么作为消费者，作为老百姓，作为企业就没有创新的积极性，因为他创新的成果得不到法律保护。但是，大家想想看，私人所有权制度，包括知识产权制度，它是一种绝对的权利吗？我觉得不是，为什么不是一种绝对的权利？我们可以想到1982年美国法院把电话电报公司一分为八，还有1998年美国地方法院曾经考虑要把微软公司一分为二。大家都知道美国的电话电报公司、微软公司都是私人企业，美国法院为什么会想到要把私人企业一分为八或者一分为二？这显然就是说私人所有权制度不是一种绝对的权利，包括知识产权它也不是绝对的权利。我们说国家需要保护私人所有权，那也只不过是为了让这种所有权保护成为一种激励企业创新的机制，如果私人所有权包括知识产权成为一种长期的垄断权，我觉得它们的垄断，国家是没有必要进行保护的。所以我们可以说，私人所有权的保护也是应该建立在企业能够自由竞争的基础上。通过我前面讲的这两种法律制度，我们可以想到社会主义法律体制，经济领域的基本法律制度不单单包括《合同法》和《物权法》，还应当包括保护自由竞争的法律，也就是包括《反垄断法》。

    谈到了《反垄断法》在我们国家社会主义法律体制中的地位，我觉得有必要谈一下《反垄断法》在我们经济法中的地位。在这个方面我自己写过很多文章，说《反垄断法》是我们国家经济法的核心，是我们国家的经济宪法。我谈到它是经济宪法，主要是因为这个可以决定我国的经济体制。我们国家颁布了《反垄断法》、实施了《反垄断法》，说明了我国的经济体制已经从计划经济走向了市场经济。当然我还承认我国的市场经济体制方面还有很多问题，但是这个法律的颁布标志着我国的资源配置已经不再是以前的行政命令或者是国家计划，而是主要地依靠市场竞争，也就是说市场竞争已经成为国家配置资源的主要方式或者是根本的手段，就是因为《反垄断法》标志着我国的经济体制发生了根本的变化，所以这个法律可以看作是我国经济法的核心。当然我们经济法界还有很多人不同意我的看法，比方说有人说国家的财政法应该看成是国家的经济宪法。当然我在这个方面不是想和别人争论，财政法尤其是税法在哪个国家都是需要的，因为国家需要税收，需要资金来维护国家机器。但是一个国家的经济体制不是市场经济的，它不需要《反垄断法》。大家可以想一下我们在经济体制改革之前，我们不要说《反垄断法》，甚至认为竞争是资本主义的特征。也就说在计划经济条件下，国家制定《反垄断法》根本是不可想象的事情，就是因为《反垄断法》与我们国家的经济体制密切相关，所以我们可以把这个法律制度看作是我们国家经济法的核心。

    下面我想给大家介绍一个比较主要的方面，就是《反垄断法》的基本内容，现在呢，世界上大约有120多个国家和地区颁布了《反垄断法》，当然最早的是美国1890年的《谢尔曼法》，那么很多人说美国谢尔曼法是其他国家《反垄断法》的母法，影响比较大的还有欧盟竞争法，为什么？因为大家都知道，欧盟有27个成员国，也就是说欧盟竞争法在它的成员国都发生作用。除了美国、欧盟，一些经济体制转轨的国家像俄罗斯、乌克兰、保加利亚、匈牙利，像这些国家也都有《反垄断法》。那么也就是说，世界上现在可以说比较重要的国家都颁布了《反垄断法》，这些国家我认为，因为他们的政治制度、经济发展水平或者是文化传统导致法律制度有很大的差异，但是《反垄断法》从本质上来说，各个国家都是大同小异的。为什么？因为《反垄断法》有一个相同的经济学原理。是一个什么样的原理呢？也就是，一个国家的一个企业的市场份额过大，这个企业就会抬高市场的价格，它为了维持高价，就会减少对市场的供给，我刚才谈到了我国的电信业，当然现在由于有了竞争价格已经在下降，但是拿2005年到2006年中国与美国的电信价格比较的话，差异是很大的，就是因为当时的电信业垄断性比较强。就是因为实践已经证明，当一个企业市场份额过大，特别是它是一个垄断性企业的话，企业就会抬高市场的价格，并且它为了维持高价，就会减少对市场的供给。在这种情况下，国家就应该想方设法采取各种手段或途径来减少或者避免一个企业的市场份额过大的情况。企业在什么情况下才会市场份额过大或者导致垄断呢？当然首先一种情况就是企业通过订立合同的方式、通过共谋的方式、通过相互间订立协议的方式来限制竞争。所以我们《反垄断法》的第一个方面就是禁止垄断协议，在这个方面我们可以看一下《反垄断法》第二章的规定，我们第二章除了规定企业之间横向性的协议，也就是企业间同类产品的竞争者相互订立限制竞争性的协议，我们把这样的协议叫做卡特尔。在我们的实践中，什么样的协议对消费者的影响最大，首先就是价格卡特尔。为什么价格卡特尔对消费者的影响最大呢？我们可以通过方便面企业联合涨价就可以看出来，因为这样的协议往往会抬高产品的价格，因为这样的协议对消费者的影响非常严重，对竞争的危害非常明显，所以很多国家的《反垄断法》把这样的协议称作是核心卡特尔。也就是对于这样的协议，很多国家对它持有本身违反的原则，除了价格卡特尔，我们还可以想到数量卡特尔，划分地域的卡特尔，因为这样的协议和价格卡特尔一样，对消费者的危害非常明显。这样的卡特尔也是属于核心卡特尔。当然我们国家的《反垄断法》没有核心卡特尔这样的明确的概念，但是我们的《反垄断法》规定说，如果一个垄断协议要得到豁免，它的影响不能太大，而且它的这种限制竞争，应该让消费者得到适当的好处。但是，大家知道，像价格卡特尔、数量卡特尔、地域卡特尔，它们对消费者的影响是十分明显的，而且可以说，消费者是得不到任何好处。我们中国《反垄断法》尽管没有核心卡特尔这样明确的概念，但是我想作为我们的反垄断执法机关，一旦遇到这样的卡特尔，我们也可以很快地说这样的协议是违法的。

    我们刚才谈到了协议问题，另外大家想想看，企业间除了可以通过订立协议的方式来限制竞争，另外呢，企业还可以通过并购的方式来限制竞争。那么，我们的《反垄断法》有一个比较重要的内容就是控制企业之间的并购活动，或者说要控制经营者之间的集中。我自己的博士论文就是《比较美国和德国法经营者集中的控制》，我们为什么要控制经营者集中，或者说为什么要对企业并购进行控制？我觉得有很多方面的原因。当然，最根本的原因就是，经营者集中，尽管这样的集中会给企业带来规模效应，也就是说企业通过做大做强可以降低单位产品的成本。但是我们大家想一想，比如同一个产品行业，比如说电视机行业，如海尔电视业，它把同类产品行业通通吃掉的话，我们还能够通过电视机行业企业之间的竞争来享受优质低价的产品吗？我觉得是不可能的。在这个方面我也想起了，我记得2009年，我在财经杂志看到一篇文章，当时南方航空公司的老总就提出来，我们国家的国航、东航和南航这三大航空公司应该在国资委的主导下进行并购，成为一家航空公司，他的理由是同各国这样的并购可以让我们国家的民航业来面对美国航空公司的竞争，而且当时他说这是符合社会公共利益的。但是我想的是如果三家航空公司真的并购成为一家的话，大家想一想，现在你通过国航或东航或其他航空公司的话，可以买到打折机票，如果真的并购为一家的话，你真的还有机会买到打折机票吗？我觉得不可能。所以说因为经营者集中，它的市场份额过大甚至导致垄断的情况下，企业就很难通过企业之间的规模经济来分享规模经济带来的利润，因为它一旦成为垄断者时，就会想法设法地抬高它的价格，尽可能地从消费者身上敛财。那么也就说在这种情况狭隘，我们消费者的社会福利、收入会不公平地流向垄断者的手中。就是因为经营者集中，尽管它在经济学意义上有很多合理性，但是我们从竞争的角度上看，必须避免这种垄断情况的出现，所以我们的《反垄断法》的第四章就对经营者集中控制做出了规定，那么也就是说我们在推动企业实行规模经济的同时，必须防止企业合并，成为导致市场垄断的情况。在这个方面，我们尚局长特别有经验，因为我们国家在经营者集中方面已经有了很多案例。

    我们刚才谈到了企业之间可能通过协议导致市场垄断，限制竞争，排除竞争，另一方面企业也可以通过并购的方式限制竞争、排除竞争，所以我们国家就在这个方面做了规定。但是大家还要想到的一个问题是，尽管我们国家《反垄断法》的名称是反对垄断，但是大家想想看，垄断在我们的生活中是屡见不鲜，为什么？比方说我们刚才谈到的电信业，中国移动占了70%以上的份额，我们可以说它是一个近乎垄断的企业。还有比方说我们的铁路方面，从北京到上海，北京铁路局或者是上海铁路局，这当然是垄断性的经营。你们说这样的垄断能说它违法吗？我说不能，为什么？就是因为这样的垄断地位是国家授权的，国家授权一个企业或者一个行业可以垄断性地经营的话，这样的垄断当然是合法的。除了国家授权的垄断，大家可能还会想到日常生活中软件方面，出现的像微软公司的情况，硬件方面比如说因特尔公司的情况，也就是说微软公司在计算机软件方面，因特尔公司在计算机硬件方面，毫无疑问地应该都是几乎是垄断性的企业，比如说微软公司占了80%的市场份额，因特尔公司占了至少70%的份额，这样的企业已经是近乎垄断性的企业，大家说，我们能把这样的企业的垄断地位看做是违法的吗？我觉得也不能。为什么我们也不能把微软公司或者因特尔公司这样的垄断地位本身看做是违法的呢？因为这样的企业往往是凭借自己的知识产权或者自己优良的经营管理如果我们国家鼓励企业创新，鼓励企业维护知识产权，而又把企业通过知识产权获得的垄断性地位看作是违法的，那么我们国家的法律制度之间就会出现矛盾。所以，在我们的现实经济生活中，绝大多数的垄断地位本身都是合法的。但是，从另一个方面说，尽管这些企业的垄断地位本身是合法的，但是我们在前面谈到说，如果一个企业在市场上占了很大的市场份额，它势必就会抬高价格，进而限制对市场的供给，那么也就是说当企业在市场上成为垄断者的情况下，不管它的垄断地位是通过什么方式获得的，它都会滥用它的市场支配地位。所以我国《反垄断法》的第三大支柱就是禁止滥用市场支配地位。关于这方面的规定，大家可以看我们《反垄断法》的第三章。但是为了禁止滥用市场支配地位的问题，我们在这方面也有很多很多的法律问题，当然，你要判断一个企业存在滥用市场支配地位的问题，你要识别它是不是一个占市场支配地位的企业。如果你认定它不是一个占市场支配地位的企业，你要确定它在什么样的相关思想指导下开展经营活动，那么也就是说在这个方面我们还有很多很多的法律问题。

    除了前面谈到的三大支柱，我们中国的《反垄断法》从国情考虑，我们还有第四大支柱，就是我们要禁止行政垄断。谈到行政垄断，我记得我们法制局有一个叫做杨景宇的同志，他提到关于行政垄断这个概念不科学、不合理。我想我们在座各位或者说我们学术界已经把行政垄断界定为政府部分滥用行政权力限制竞争的行为，所以我们把它简化称为行政垄断。当然由于我们国家体制的问题，特别是我们国家和企业还没有彻底分离的情况下，我们国家行政垄断其实还存在很多很多的问题。也就是说在这个方面我们的执法还面临着很大的挑战。

    我前面简要地向大家介绍了什么叫做《反垄断法》、《反垄断法》在我国社会主义法律体系中占有一个什么样的地位，另外还介绍了我们国家《反垄断法》的一个大概的情况，也就是反垄断的一个实体法的情况。当然了，还应该有程序法，因为没有程序法，实体法是没有办法适用的。另外，我们在这个方面还要有相关的执法机关，尚明局长就是领导商务部反垄断局的，负责规制经营者集中控制。我国的《反垄断法》已经是实施快三年，我们取得了很大的成效，待会我们的两位专家在这方面可能给大家做很多的补充。我想我们在这个方面尤其是我们的经营者集中控制成效确实是非常明显。另外，在禁止滥用市场支配地位，还有禁止垄断协议方面，我们的执法机关也已经处理了很多案例，但是我想在《反垄断法》的实施方面，我国的执法者还是面临着很大的挑战，我个人认为最大的问题就是我国的经济体制还存在着很大的问题，我们的国有经济还非常强大，当然国有经济非常强大我觉得是一件好事，但是如果说国有经济规模如果过大的话，在企业之间引入竞争机制的难度就会很大，我们的执法机关在处理案件时就会有很多棘手的问题。另外谈论的是行政垄断问题，我们的经济生活中，如果说行政垄断仍然存在很严重的话，如果说我们的地方性企业还在不断寻求地方政府保护的情况下，或者说如果我们的国有企业在市场竞争过程中还在不断寻求政府保护的情况下，我觉得我们的反垄断执法还存在着一些问题。当然《反垄断法》本身也存在着很多问题，因为中国的《反垄断法》的立法刚刚四年，执法还不到三年，也就是说我们的执法队伍在人力方面、在资金方面还有很多的问题，我们法规还有很多不完善的地方，但是不管怎么说，我国的《反垄断法》说明了我国的经济体制已经大步地走向了市场经济，从这个角度上来说，我认为尽管我国的《反垄断法》执法尽管目前还有很多困难，很多难题，面临很多挑战，但是前途是光明的。因为我们国家经济体制改革的方向就是以市场化为导向，就是建立社会主义市场经济体制。谢谢大家！（掌声）

   

    主持人：谢谢王老师的精彩演讲。我们今天的《反垄断法》学界的三位专家都在此，一开始王教授就说她不敢垄断讲演的时间，希望另外两位专家能够畅所欲言，下面有请尚局长进行点评。

   

    尚  明：我是行政部门的，所以跟两位名嘴名师同台竞技，我压力很大，我就不点评了。（笑声）刚才王老师已经讲了《反垄断法》的原理，我想大家也学到了，现在我就我的工作来讲一下，因为王老师讲了30分钟，点评的肯定不能超过主讲人，我争取控制在20分钟内。我这是每个问题都讲一点，希望能够引起同学们的一些想法和共鸣。

    第一个就是刚才王老师讲的知识产权和《反垄断法》之间的关系，其实这是一个相当大的问题。各位知道，《反垄断法》的主要功能是反垄断，知识产权的主要特性是垄断、是排他的，所以怎样有效处理好知识产权的保护和反垄断的关系是一个很重要的问题。在《反垄断法》起草的过程中，我们不止一次地和美国、欧盟发生了激烈的碰撞，特别是美国，比如说专利权，出卖专利权，出卖专利，永远不会合法，因为美国是靠知识产权立国的，所以会疯狂地保护自己的权利。但是我们学法律都知道任何一项权利都有边界，你越过了边界就是违法，就是越权。那么这个边界是什么呢？《反垄断法》说成是知识产权权利的滥用，但是法律只是点到为止，它没有说明什么是滥用。包括欧盟的《反垄断法》、美国的《反垄断法》谁都没有解释出什么叫做权利滥用，这个词谁都没有解释出来，所以只好把权利滥用的行为一样一样列出来，包括白色清单，包括黑清单。我们的《反垄断法》也试图将这个词解释清楚，可是解释不清，我们也在试图解释这个问题，就是什么是权利滥用的问题，希望引起大家的思考。

    第二，刚才王老师讲到《反垄断法》支柱问题，走遍世界你讲《反垄断法》三大支柱，别人很内行，但是讲到第四大支柱，这是中国《反垄断法》的特色。第一，卡特尔；第二，企业滥用市场支配地位；第三，经营者集中。就是这三大支柱，全世界概莫能外，全是讲这三个问题。而在中国市场经济体制中，我们是从计划经济脱胎而来，中间经历了有计划的商品经济、社会主义市场经济等等，到现在西方所谓的市场经济，我们是完全一致的。特别是现在，我们在某些方面群众反映特别强烈、人民反映特别强烈，就是行政化垄断。它的核心就是行政机关以及具有行政权力的那些管理机关滥用自己的权力，这里的滥用就是没有法律法规的授权滥用。但是我有点不同的意见，觉得可以把它和其它三个支柱并列在一起，成为第四个支柱。王老师对行政垄断的问题是深恶痛绝的。但是那三大支柱是历史的、传统的，其它国家都这么认为。在《反垄断法》里面的这一章，我们为什么把它叫做宣誓性的条款？因为只是讲到我们反对行政性垄断，什么是行政性垄断的行为，但是罚则却没有，所以在一个支柱角度讲，它似乎缺了一点什么东西。但是把它并列为支柱之一，是我们国家的立场，也可以叫反对行政垄断，这是我们国家的一个创造。

    第三个讲中国《反垄断法》的执法机构，刚才王老师讲我是中国商务部反垄断局的局长，但是我只管经营者集中。《反垄断法》是三大行为，刚才讲我国是四大行为，并不都是在我这管，我就只管经营者集中，另外两种行为是由发改委和国家工商总局来负责。他们两家来负责企业串谋、滥用市场支配地位和行政垄断的规制，中间的体制是否涉及价格垄断，是否关乎价格，发改委的功能可以简化为反价格垄断行为，经营者集中除外。工商总局主要负责价格除外的一些行为，滥用市场经济地位及卡特尔方式处理的案件会多一些，像中国这种体制在全世界也是具有垄断行为的，独此一家，绝无分号，就是把三种行为按三家机构来分，其他国家没有。现在多家执法也有，在美国联邦委员会和美国司法部的反托拉斯局都是和美国的体制和它的行政框架是相关的，美国所有的行政权力都要受到来自议会的制约，有些部门也都是两套机构，有联邦政府的一套，有国会的一套，互相制约，但这两家并不是按行为的分类，但他们也出现了一些问题，就是两家互相打仗。但是在长期多年的磨合过程中，它们逐步画地为牢，基本上是电信行为分一下工，钢铁行为分一下工，基本上是这样，避免互相交叉。作为当事人，美国人自己讲，自己哪方面更熟一些就愿意到哪方面去告。我们有自己的特征是与中国市场经济的发展和国家职能的分工是密切相关的，目前我觉得各个机构在自己职责范围内运行上做。下面就说到我的本行了，就是经营者集中控制，有这么几个问题在我们工作中经常会向大家介绍到，主要是包括三个方面内容。

    一个是严格的程序，我们辨别其他国家的监管机构，对反垄断执法，希望它们能有一个概念，就是一个什么性质的监管。美国是以司法为主导的；欧盟是以行政为主导的，变成由司法和行政双管齐下的格局。我们是什么性质呢？我们自己做了很多工作，定了很多规则，类似于对法官的管理规则。我们的自称我们的工作是最有准司法性质的。在中国，你要么是司法，带着司法国徽，要么就得是行政。但是我们确实在行政机关干着类似于法官的活。但是最后定性，还把我们定在行政上。我们是经营者集中审查，是行政许可，在行政机关，你所做的行政行为要么是行政许可，要么不是行政许可，没有第三条道路，所以我们最后会认为是行政许可。是行政许可，但是实际上在实体、程序，还有处罚上，它与行政许可都有很大的区别。我讲这个严格的程序呢，首先是讲反垄断执法中的经营者集中有严格的时间限制，因为任何一种集中在全世界有两种处理方法或者是三种，一种叫事先申报，不批准不得集中，一种叫事后监管，您可以尽情去集中，但是出现了不正当竞争问题我可以处罚你。如果你不想承担受处罚的风险，你就事先来向我报告。还有一种介乎于两者之间的体制，就是自愿申报，你自己衡量着办，其实也是属于事后监管的一种。既然是事前监管，各位知道，任何一种集中，任何一项商业行为，它都有很强的目的性和时限性，一个濒临破产的企业突然找到一个买家，它急于要把这个交易做成。其他交易也是如此，虽然不是破产企业，但是都有一个最佳的商机。所以我并购，我其他工作都做好了，我就等着反垄断机构去批准，那么对我们的时间压力非常大。所以在全世界反垄断机关的审查非常严格的时限，有规定20天的，有规定26天的，有规定30天的，我还没发现更长的规定。就是你要尽快解决问题，别人来了尽快备案，尽快，然后在30天内批准，这项工作就完成了，有利于市场的发展培育和企业自身，这是第一个阶段。当然第一个阶段的好多问题它就完成不了，包括很多种情况。但是在西方而言，或者市场经济比较发达的西方国家而言，95%或者大多数都是在第一阶段完成的。世界各国第二个阶段60天到90天不等。我们第一个阶段30天，第二个阶段90天，在其他国家如果你是一个律师，如果接到通知，你进入第一阶段的审查或者第二阶段的审查，那么就坏了，这就证明你这个企业有可能存在着集中，有可能存在影响市场竞争的问题，你就要准备方案和监管机构讨价还价，如果接受了，最后附条件地批准，如果不接受，最后可能会被禁止。这是第二阶段，比第一阶段稍长一些。

    极个别的情况下会走到第三阶段，但是第三阶段尽量不要进入，法律规定得也很严格。像我国《反垄断法》规定，除非发生重大变迁或者经过相对方同意，我才能动用余下的60天，全部加起来，一共是半年。在西方国家，经营者集中的审查人员有几百人，上千人，我们现在刚刚成立两年多不到三年，那么如果到市场上去了解一下，最受关注的三大监管市场：美国、欧盟和中国。大的跨国公司并购非常重视这三个国家或地区，所以可以说是三大执法监管机构，我们的执法人员是他们的几分之一、十几分之一，但是我们确实打出了自己的特点和印迹，所以任何一项的并购，通过了美国和欧盟还不行，还必须通过中国的。

    刚才讲到程序问题的时候，和他们相比，我们现在办案速度比他们慢。反垄断局我们国家三十几个人，刚才讲到其他国家好几百人，上千人，而中国是一个巨大的市场，无论发生在世界角度的任何一个大并购，世界500强的并购，几乎都关联到中国的事。所以我们审查案件的数量不亚于他们。人数少，加上经验方面有待积累，所以在中国我们经常会发通知书，说你这个案子没有审完，进入第二阶段，他们不太适应，因为通知进入第二阶段，往往说明第二阶段存在问题。国外通知进入第二阶段说明需要解决一些问题，而我国进入第二阶段是说明这件事情没有办完。所以前段时间我去美国参加反托拉斯大会，3000多人，就被问到了这个问题，说你们处理这个问题怎么老是比别人慢呢？我讲到，慢不慢先不说，但是你作为跨国公司，作为申请人来讲，不能把惯常的思维带到中国来思考，你说你留给欧盟三天，留给美国三天，也留给中国三天，你说到那天你就得完成交割，对不起，你得等着，我不管你有多大的损失，但是，有一点你可以放心，通知你进入第二阶段不证明你没有问题，也不能证明你没有问题，就是这么个问题。我们现在只有两个案子进入了第三个阶段，应申请人的要求，他说希望进入第三阶段，那就进吧。

    说到程序问题呢，顺带说一下域外管辖的问题。各位学法律的，你看中国的民法，中国的刑法，中国的经济法，包括过去美国所说的长臂管辖，作为一个主权国家，对域外的事情做了规定，《反垄断法》是最大的。你们可以去比较一下，具有域外管辖权，域外管辖权就包括像合资企业那样的，就算是在完全是域外的两个跨国公司要合并，只要对中国有一点对法律规定的经济上的影响，你就得向中国申请，得不到批准，就不能并购。比如说力拓和必拓，大家知道，这“两拓”机构，一个是在英国上市的公司，一个是在澳大利亚上市的公司，两个跨国巨头它们在国外并购，关中国什么事呢？关中国的事太大了，因为他们的铁矿石有60%出口到中国，和中国的关系太大了，这就是和中国的经济联系问题。所以我们审查是两个前提条件，一个是经营者集中，我们没有叫并购，我们叫集中，这是和欧盟法学来的，为什么这么叫？因为任何一个市场主体也可以叫市场中的经营者，那么经营者要在一起合并的话，我就叫他经营者集中，我们用了这个词。它实际和企业并购差不多。但是经营者集中有个最显著的特征，它和公司法、证券法相比有一个最显著的特征，反垄断审查关注的是你市场力的提升，是关注你的市场垄断力的提升，所以从经营者集中角度讲，从卡特尔角度讲，从滥用市场支配地位角度讲，都得考虑这个问题，特别是经营者集中。我现在看所有的并购必须抓住所有权的转移：以前我没有控制这部分市场力，现在我控制了，那么你这部分的市场影响力就转移到我身上来了，所以我们关注的是这个。我们关注的一个非常重要的词，是控制权，是施加决定性影响。不管什么企业，大大小小的机构，这里面肯定会增加一个企业针对另一个企业的控制，或者对它施加决定性的影响，那么，他的市场力就到我这里了，我的市场力就增加了。如果我的增加，足以影响到市场，这时候《反垄断法》就要对之进行规制，但是何为控制权转移，这个问题非常复杂。那么怎么来解决，一个是通过立法，法律的解释，联合51%就是控制权，50%不算，纯属假设，法律没这么规定，或者在经营管理过程中，大多数具有投票权的股东或董事是我任命的，这也是假设，所以现在我们在审查并购的过程中，有很多的咨询。

    刚才我讲到经营者集中的审查，一个必须是集中，法律上的问题，另一个是并购门槛的问题，必须达到多大的营业额，任何一个问题来问我们都没办法回答。因为控制权到多大才算控制权啊？各位，这里的还有相对控制权、绝对控制权，甚至在投票表决时你可以投赞成票或者反对票，这也算作是一种控制权的话，那你买多大的股份，买多大的资产，都有可能会发生控制权转移。所以你只要来问，就没有办法将你放过，因为一旦将你放过，如果是落网之鱼的话，就等于我们行政机关要承担行政责任的。所以我们期望控制权问题尽快出台。刚才讲到了域外管辖权，也和我国另一个概念相关，经营者集中两个概念，一个是经营者集中，另一个是申报门槛。申报门槛有很多种计算方式，如营运额计算、合并股份额计算等等。我们是按营运额来算，合并经营者集中的总的营运额在全球达到100亿人民币，或在中国达到20亿人民币，两者是任选其一的，但是必须同时二者在中国有4亿的营运额，这是中国《反垄断法》域外管辖的连接点，你如果在中国没有营运额或者达不到4亿，你有天大的并购我也不管。但是现在那些跨国公司达到4亿简直是小儿科。因为《反垄断法》讲的是控制权，任何一项可能比较小的并购、两个当事人之间都会受到上面控制。讲到营运额，讲到控制权，都是从上往下追溯，所以我们可以看禁止可口可乐这个案子，假设一下，可口可乐的子公司、孙公司、孙孙公司，只要它被可口可乐控制，一旦发生并购，它都要申报，不管下面的小的机构是否申报。所以这就是一些机构应该申报没有申报的原因。这是第一个，程序方面的。

    第二，实体规则。《反垄断法》第二十条规定，我们审查监督的时候审查五个要素：市场集中度、市场份额、市场进入、对科技进步的影响、对中国国民经济发展的影响，等等。西方国家怎么看呢？你想并购，最主要的从经济学的眼光来看，主要是看两块，一块是否展现了单边效应，一块是否展现了协调效应。单边效应可以讲，并购完成以后，自己说了算。原来还有一个绊脚石，通过并购之后，绊脚石搬掉了。协调效应，是并购以后我可以各方面协调其他人，从而能够达到我获取超额利润的目的。比如说以前有一个特立独行者，我一直想协调价格，就他不同意，一直跳出来反对，如果把他并了，以后协调其他人就容易了，这是最典型的一种特征。但是其他国家的判断方法与我们国家的五个因素是什么关系呢？所以我一直试图把两者做一个有机的衔接，但是两者似乎是各说各话。所以我们审查的过程中，要看五个要素，但是同时实际上也是在看单边效应和协调效应。随着实践的发展，我们有可能还去研究它们，将它们有机联系起来。

    最后一小点，就是后果。《反垄断法》无非是三个后果，第一个是同意，刚才讲到了，你去申报，我马上同意了，绝大多数的，90%以上的都是同意了。第二是反对，反对的几率非常低，我们审的200多个案子，只有一个是反对的，就是著名的可口可乐案，就只有这一个，但是影响非常大。第三个介乎这两者之间，我们在审查之中发现有问题。发现有问题，我们会把当事人叫过来，说你存在着这样的问题，一二三四列出来，当然全部都是与竞争有关的。那么他会针对我们提出的这些问题，提出他的解决方案。他的解决方案并不是一轮成功的，有的是经历好多轮的谈判，最后他提出的方案如果被我们评估认为解决了对市场影响竞争的影响，或者是部分抵消了影响，这时候利大于弊的，又对社会公共利益有好处，根据《反垄断法》的规定，可以将他的这些措施作为附加限制性的条件，作为批准的前提。

    附加限制性的条件有两种，一种是结构救济，说白了就是外科手术。这里向各位交待一下，任何一项合并，比如说两个钢铁公司的合并，绝不简简单单地就是钢铁二字本身，这里要看细分市场。钢铁又细分成什么条钢，工字钢，什么卷材，厚的，薄的，碳的，热轧的，冷轧的，等等。钢铁企业合并涉及到的细分市场几十个、上百个。只有在细分市场中存在严重重合的产品，才会面临被禁止或者被附加条件的可能。它拥有100种产品，两个钢铁企业合并，其中只有冷轧、钢板，是重合的，一个占有中国市场30%，一个占有70%，加起来70%，这个不行了，那我就说这个问题，就像一个人得了病一样，肺里面有一个问题，把肺切掉，肝里有问题，把肝切掉。其他部分不受影响。这就结构性脱离，绝大多数企业都依赖这个手段。这个很有效，马上就解决问题了。第二个是行为救济。行为救济就不是外科手术了，行为救济就是，只要各位感冒了，他喝板蓝根，他喝姜汤，你也不知道它有没有效，但是我要给他开药方啊，你要吃白加黑啊，你要吃什么东西，是否有效，那你可以观察。所以现在呢，很多监管机构极不情愿地采取行为救济手段，它是规定你价格不许上涨，数量要保证供应，等等，都是这方面的。但是由于监管机构的人手所限，具体行业的技术所限，相当难监管。 那么为什么还要行为救济呢？就在于有些案子影响竞争，它没到结构救济的程度，另外，有的时候，结构救济损坏了它的全部积极。你像一个人得了重病一样，我说把他开刀手术之后死在手术台上了，这不是我们的目标。所以这时候只能用物理疗法，这是行为救济的来源。还有一种介于两种救济手段之间的手段，就是以结构救济相威胁，让他为一定的行为，产生一个相应的竞争者。恩，我的时间够了，还有几个问题想说，看待会有时间再补充。就先介绍到这里，希望引起大家的兴趣，谢谢大家！（掌声）

   

    主持人：谢谢尚局长的精彩点评，下面有请黄勇教授评议。

   

    黄  勇：刚才两位专家已经进行了演讲，特别是我们是第一位，是我们公认的反垄断的第一人，王晓晔教授非常执着地最早开始研究《反垄断法》，一直到现在非常执着地去追求她的目标。她有很多的著作和文章，大家有机会一定要去拜读，大家想进这个门，一定要读得很熟。刚才尚局长，我们也都认识，在一起工作，他的确是一个在实践方面很强的专家。

刚才听了一下，我看了一下大家，可能有一点晕。实际上如果从事这个行业的话，尚局长讲的是从开始申报到处理的一个过程。而且在这个过程中他提到了很多问题，不仅仅是我们现在研究理论所遇到的问题，而且是实践中实实在在存在的问题。不仅仅是中国在执法中遇到的问题，也是全世界我们在一起开研讨会遇到的问题。此时，不仅仅做评论，我觉得我应该还是应该回到我的老本行，我是一名教师，对外经贸大学的。我不知道北理工是什么状态，对外经贸的状态就是非常务实，我们跟北大、人大有一定的不同，可能就是北大、人大注重的是理论的研究，对外经贸的学生非常务实，进来后第一就是要把英语弄好，过六级，还得更高，还要过专业八级。（惊叹声）那么之后在这个过程中学法律，学法律怎么学？通过案例。我们的老师很多都是从美国回来的教授，就是专注于案例。案例有一个好处，就是可以锻炼你的思维。但是有一个弊端，就是如果在大陆法系你去系统学习一门课的话，你就会有所偏差，尤其是没有实践经验。

    所以我想回到我们的老师对于学生的讲话，我想和北理工的学生做一个交流，就是这个《反垄断法》对于我们即将毕业、即将走向工作，尤其是从事法律工作究竟有那些亮点，究竟应该怎么去学，可能在座的大部分同学可能要想的是律师、公司的法务、国企的法务、跨国公司的法务，其实刚才两位专家都已经谈到了，当你在做学公司法，民商事法律从事相关的并购的业务，重组的业务，证券上市的业务，如果他的经营额或者说他的规模扩大的话，就马上进入，就有一块内容，由于我们《反垄断法》的出台，就是刚才尚局长所说的，超过一定的经营额营业额，就要去到反垄断部门去申报，不仅仅，如果是一个跨国的并购，不仅仅是要在中国并购，有可能你还要涉及到其它法律的反垄断的执法机构，这就是职业。举一个例子，这是一个真实的例子，我的一个学生，我记得可能是03年开始我在讲《反垄断法》的时候，学生就给我提一个问题说，黄老师，你讲的这个东西中国的法律都没有听说过的，你讲的这个东西有什么用呀。我说你别着急，你还有五年到八年的时间，那个时候你就三十多岁了，三十五岁左右，那个时候这是一个大的增长点。他们还是不理解。结果，也就是不到八年的时间，这位同学来找我，请我吃饭，在国内的一家大的律师事务所（工作）。跟我说：黄老师我请你吃饭。第一，特别感谢你当年给我有了这个知识，完了我就到美国进修完了以后，现在非常感兴趣。他说他的钱呀，我的四分之一是来自于反垄断的申报。我说为什么，他说，因为我们所，我的业务都是并购重组，结果有了中国的《反垄断法》以后，必然一些超标的都要去尚局长那儿去申报，钱挣到了。（同学问：挣了多少？）我也不知道多少（笑声），我也没问他，他说他钱挣得很多。

    那么大家可以看到就是，你的业务里面实际上你在学重组并购公司法民商事法律还有其他很多合同，当你做一个公司的法务的时候，就会遇到比如说是一个财产的纠纷，一个库存的一个纠纷，有可能被你的对方的代理人最后提出一个反诉，说你的这个合同的条款，你当时给我经销的这个我经销代理的这个合同条款是违反《反垄断法》，排除限制竞争。我们经常讲的这种纵向的合同，就是我是生产商，我给我的批发商和零售商都有合同，合同里面无外乎就是我的货你代理的价格是多少，价格是不是有限制，数量品质服务还有经销的地点，在没有《反垄断法》的时候，这个是就是一个合同纠纷的问题。当我的这个合同，当我作为生产商，我不喜欢你，或者合同到期以后，我把我的经销商砍了三个，原来有十个，我砍了三个，要换三个，那么就有可能我们看到美国和欧洲大量的判例，就是反过来的判例，我说我给你解除合同这是一个缔约自由的原则，刚才王老师所提到的。但是，它有可能是遇到了一个反诉，就是当时我生产商再和你经销商签合同的时候，就已经违背了竞争法律，为什么？有可能我在市场中的份额巨大，如果是像微软、像因特尔，那么，我占有可能是具有市场支配地位的企业，那么这个时候你轻易地去解除合同，可能就会有一个反诉，这都是我们在将来的业务中是会遇到的。

    那么我们在做跨国公司也好，国内大企业你要合规的话，我们经常讲合规呀，法律部的人一定要去参与，那么你在参与一个合规的时候，其中一点就是你的员工你的主管在去参加行业协会的时候，你看我们现在行业协会经常报纸都能报出来，说他们又在谈现在的金融危机对我们这个行业的影响，所以我们的成本可能要增加，这句话是非常非常危险的。那么在美国如果是这句话被起诉的话，如果再加上其它的证据，有可能你会坐牢的，但是对于我们没有竞争意识的，没有竞争文化的这些我们的一些行业协会，我们的企业，你觉得这是很正常的事情说这句话，是吧？所以这些都是从《反垄断法》，就是由我们的传统的民商事合同，投资的合同，并购的合同，经销的合同，包括刚才尚局长所说的知识产权的研发合同，知识产权的一个许可合同，都有可能产生竞争法律的问题。

    而且，我可以跟大家讲，刚才尚局长所谈到的，今年去参加一年一度的美国的律师协会的大会，我也参加过几次，刚才尚局长说的三千人吗？是吧，前年我去参加是二千二百人，是全国的代表。但是大家可以看到这是代表，这就是一个市场成熟的一个国家，它在这方面律师的代表，就这么多人，而且，这样的案件基本都是大案，所以这个是我们国家未来的一个发展方向。大家现在都比较年轻，但是十五年以后中国的市场成熟，那要比现在多得多。那么那个时候，反垄断竞争法律，竞争的文化，肯定会越来越强，竞争的意识肯定会深入人心，竞争的法律的幅度肯定会越来越大。

    所以，我想这是从我作为一个老师，学生经常问我一些实际问题：这跟我没有什么关系？我就举这么几个例子。可能大家觉得现在还没有入门，我们只有八章五十七条的内容，而且还有一点要提醒大家，我们，如果大家关心这个领域的话，四月二十五号，最高人民法院已经在网上公布了关于反垄断民事诉讼的司法解释的草案。那么大家可以看到，除了刚才我们所提到的，商务部，发改委，工商局作为三家行政执法部门的执法办法，那么还有就是当时可以依据《反垄断法》的第五十条，可以除了经营者集中以外，都可以直接到法院诉讼，那么大家想，到法院诉讼的话，这就是一个必须要应诉，如果一旦受理的话，必须要应诉，这就是一个业务的规章。所以，我们看到就是说《反垄断法》在我们未来的，不管你是从事执法工作，还是法律业务服务工作，那么都是一个很重要的方面，而且，现在刚刚是一个起步，我这是从我自己的一些体会跟大家讲的这个，也是王老师刚才已经讲了很多理念上的问题，我想我以这个问题作为我的发言的主题。好，谢谢大家！(鼓掌)

   

    主持人：谢谢黄老师的精彩演讲。垄断其实和我们每个人的生活都息息相关，所以在座的各位老师和同学有什么问题尽管提问。

   

    同学一：各位老师您们好！我有两个问题想问您。第一个就是中海油并购优尼科这个案例，我感觉到，是不是针对不同行业，在反垄断时是不是标准应该有所不同？比如说我国前段时间，国务院提出了在新兴行业，关系到国计民生的行业，在对他们审查时，是不是应该不单单考虑到市场秩序，还要考虑到企业自身的利益，还要考虑到国家的利益，我们国家可不可以这么做或者说是不是正在这么做？这是第一个问题。第二个问题就是我国的反垄断体系包括反垄断的措施、政策制定、实施、架构等等这些方面，存在哪些问题？与欧美这些发达国家相比，我们的优势在哪？我们的劣势在哪？

   

    主持人：有请尚局长回答一下。

   

    尚  明：并购标准是统一的，所有行业都是一个标准，就是100亿、20亿、4亿，但是金融业除外，金融业的指数再乘以10%。国务院在起草这个标准过程中，提出申报的过程中曾经试图按行业来分，但是这个行业非常难分。一个是种类太多，你不可能搞很多个门槛，另一个方面还有好多行业是跨类的，你究竟属于这个还是属于那个。所以最后就统一了。从那以后，对某些行业来讲，这个数太小，像石油行业，100亿太小，但是对某些行业来说就太大了，一辈子它也达不到。所以就有两个问题，一个问题没关系，你只不过是申报，我们不反对你大，刚才王老师讲了，你多大也行，只要不影响消费者就没关系，这里头和国家的鼓励政策不谋而合。另一个是小行业，数额小，看似达不到门槛，实际上有专门的一条，如果低于这个标准你还有有点竞争的话，你自己评估，你自己觉得影响竞争的话，劝你也去申报，如果通过，你不就放心大胆地去合并了吗？所以这个门槛只是一个象征性指标。我不知道你问的问题是否是这个，如果是的话，希望能使你明白这个问题。

   

    主持人：第二个问题请王老师或者黄老师回答。

   

    王晓晔：我先来补充一下第一个问题吧。你谈到了中海油并购优尼科的问题。我想美国除了《反垄断法》之外，还有国家安全的问题，就是美国在这方面有《外国投资安全法》。也就是说，国家的经济政策是多种多样的，我们谈到了《反垄断法》，主要是从竞争政策上来考虑，我们国家需要保护竞争，因为竞争非常重要，刚才谈到了很多。但是除了竞争政策，国家还有很多政策，比如说国家安全问题，在这个地方，我想大家都知道中海油去并购美国的优尼科，遭到了美国政府的拒绝。我们从这里也学到了我们自己国家在国家安全方面也应该通过法律制度来保护、维护我国的安全。所以今年，就是国务院在2月3号发布了这方面的通知，商务部好像在3月4号也在这方面颁布了规定。但是我想跟你说的是，国家的经济政策是多种多样的，并不是所有的问题都需要《反垄断法》来解决。关于国家安全的问题，我们《反垄断法》第31条作出了自己的规定，也就是外资企业并购，涉及到了国家安全问题，除了要接受反垄断执法机构的审查，还要接受国家安全审查，但是并不是国家安全审查一定要由我们的反垄断执法机关来进行。那么，我国关于安全方面，国务院已经规定由商务部和发改委来牵头，但是我自己不太明确到底是什么机构来审查这方面的问题。其实除了国家安全问题，我们还有很多很多的问题，比方说产业政策的问题，因为《反垄断法》的第27条国民企业的发展，我觉得这可能要考虑产业政策的问题。刚才尚局长也提到了，在进行反垄断实质审查的时候，我们要考虑单边效应和多边的协调，如果你的规模过大，一方面容易导致市场垄断，另一方面竞争对手越来越少了，就会增加透明度，便于企业间的共谋行为。但是我们的《反垄断法》第27条的规定还有就是考虑国民经济的发展，我不太清楚。但是从理论上来说，根据那样的规定，我觉得也是非常可能的，但是，毕竟就是国家安全问题与反垄断审查不是一回事，因为我们讲专业问题，就是每个部门都应该有不同的部门来解决，不是说所有的问题都要由反垄断机关来解决，那是不现实的。

    关于第二个问题，其实我今天谈到了我们的《反垄断法》立法，不是在中国土生土长的一个法律制度，我们其实从国外学到了很多很多的经验。你比如说域外适用，这都是外国的一些经验。过去中国是计划经济，在反垄断方面我们中国的优势很少，因为我们国家从经济体制上来说，属于一个经济体制转型的一个国家，所以在这个方面来说，我们更多的是学习外国的经验，当然我们也谈到了自己的问题，特别是行政垄断的问题，但是这块问题确实非常难动。因为一些国有大企业与国家政府的关系没有完全脱离开，企业的一些老总还是我们的中央组织部来任命。在这种情况下，政府和企业是很难分开的，在这种情况下，行政垄断很难解决，这是我们的《反垄断法》实施过程中存在的一些问题。我想我们的反垄断执法机关在这些方面也有一些感受。当然，因为我国的《反垄断法》毕竟非常年轻，经验很不足，我们有很长的路要走。但是你说我国《反垄断法》有哪些优势，我现在还想不出来。我们可能主要是问题比较多。

   

    同学二：王老师您好，刚才听您讲到了行政垄断，我就想问一下关于行政规制的问题，有两个问题想向您请教。第一个问题是关于行政规制，有学者提出了很多模式。有人认为我们国家政治体制和经济体制决定了我们国家的行政垄断，应该从行政方面去规制；还有一种观点是现在正在建设法治国家，依法治国，要以法律的形式来进行行政规制。第三种意见是并行的模式，我们要用行政的手段和法律的手段对行政垄断进行规制。我想请您谈一下对这个问题的看法。第二个问题是关于第二种观点即用《反垄断法》对行政垄断进行规制，它的可行性有多大？它能走多远？谢谢！

   

    王晓晔：这个题很难。关于行政垄断，美国，如果一种行政垄断行为或者限制竞争行为是有政府引发的，在这种情况下，很多情况下是可以得到豁免的。比方说我想我们国务院颁布了一个法规，这个法规限制某些企业进入某个行业，我觉得政府管制好多都是限制竞争的，在这种情况下，你说依靠《反垄断法》来解决难度非常大，特别是《反垄断法》肯定不能约束主权者的行为，比如国务院的一些行政规章，我觉得也可以看做主权者，主权者还有最高人民法院、国务院机构、还有我觉得很多一旦一种行为是主权者的行为，《反垄断法》是无能为力的。但是，对于某些行为，比如说地方保护，国务院早就颁布了命令说地方保护是违法的，在这种情况下，特别是我们的《反垄断法》第五章已经明确对这方面做了规定，如果地方政府还搞地方保护主义的话，我觉得那就是违法行为，完全可以用《反垄断法》进行规制。

    当然，现在的问题是谁来管，我们的《反垄断法》规定的是说反垄断执法机关有提出建议的权利，因为你只是提出了建议，反垄断的人不听你的建议的话，你建议的权威性有多大？后果是一个什么后果，我们这方面没有看到案例，我自己也不敢妄加断言。但是我想《反垄断法》第51条规定反垄断执法机关只有建议权，我觉得肯定会影响执法的效果。但是，行政机关滥用权利应该怎么解决，我觉得当然要依靠国家的授权。目前来说，《行政诉讼法》已经明确规定，人民法院对行政机关的抽象行政行为没有管辖权的情况下，也就说司法管辖权受了很大限制的情况下，也就说政府的行为很大程度上不受法律约束的情况下，我觉得行政垄断的问题是比较难解决的。在这个方面，我觉得《反垄断法》，刚才尚局长说它是一个宣誓性的法律，我同意。我觉得要解决行政垄断的问题，我们在很很大程度上还需要国家政治体制的改革，特别是政府和企业的职能彻底分开。也就是政府不能想着保护某个企业的利益，只有对所有的企业一视同仁，所有企业都有权利参与市场竞争，我觉得行政垄断问题才能得到一个彻底解决。

   

    主持人：好了，由于时间关系，我们的讲座到此结束，再次感谢各位老师的光临！（掌声）也感谢同学们的参与，我们下次再见！

    （录音整理：张琳琳）