民诉法修改中的综合问题与交叉问题（上）

下面我们首先请吴明童教授做精彩报告，大家欢迎！

    各位领导，今天这个会，我原来是没准备来参加的。我给会长发了短信说我不来，后来又几次给我发了短信叫我来一下。要发言，这个题目写的是民事诉讼法修改中的体例问题，我突然想这个体例，体例是什么？就是说的民事诉讼法这个编章节这个结构。体例，我参加1982年民事诉讼法起草的时候，当时我们对这个体例也是反复讨论的，多少编，多少章，多少节。我们当时考虑的是，民事诉讼法采用的是编章节、条款项这样来写。那么这次修改呢，这个体例，我想对体例不要大动，基本上还维持原来的体例。既然是修改，那也不能完全按过去的体例，因为我们当时确定民事诉讼法的体例是按当时的形势来考虑的。82年到现在几十年了，情况有很大的变化，条文、编章的内容有很大变化。因此我认为应该做适当的调整。下面我就说一下我的具体的调整意见。我认为第一编总则下面分这么些章。第一章民事诉讼法的制定根据、任务和适用范围，第二章基本原则。为什么要把现在民事诉讼法的第一章分成两章，1982年的民事诉讼法试行，在这之前我们写的各个草案都是两章，第一章指导思想任务适用范围，第二章基本原则，是后来在全国人大常委通过之前才把这两章合并成一章。为什么要合并呢？原来第一条写民事诉讼法一般的以毛泽东思想为指导制定的一些内容，后来决定把这些话删掉了，删掉了第一章就觉得有些单薄，就把任务、适用范围、基本原则这两章合并为一章了。但是合并后有个什么问题，这条文的顺序不好办了，我们现在看的民事诉讼法，有些不是基本原则的写在基本原则里面了。所以我还倾向于按照过去的草案来写，第一章写制定根据、适用范围、任务，这样比如自治地方可以制定地方或补充规定的条文就不能放在基本原则的最后了，就应该放在适用范围的后面，原来我们草案是这样写的。适用范围放在中华人民共和国的民事诉讼应该使用什么，但是这是个原则啊，它还有例外啊，怎么办？民族自治地方制定变通补充规定，这个条文就写在这个后面，这是个例外。这样在逻辑顺序上就讲得通。我们现在民事诉讼法条文的一般顺序有很多是讲不通的，不是基本原则你把它写在基本原则里面，老师讲课怎么讲，编书怎么写？所以各个学院编的教材有的说它是基本原则，有的说不是基本原则。还有四个制度，原来写这个条文的时候，是一个制度写一个条文。我们起草小组讨论的是原则，公开审判原则和公开审判制度有什么区别，认为是一样的，没有什么区别。但是后来把这四个制度列成一个条文，就出问题了。这究竟是原则还是制度呢？这顺序也不好摆了。所以这是我的第一个体例变化意见。第一章第二章说了，第三章管辖不变，第四章审判组织、第五章回避不变。下面我讲在回避之后增加一章新内容，民事检察监督的新内容，这次开会我也想提这个建议，就是建议修改民事诉讼法，在诉讼参加人这章之前增加规定一章民事诉讼中的检察监督。我写了这一章的具体条文，为什么要写这一章呢？原来我们起草民事诉讼法的时候，是在诉讼参加人中写了一节，民事诉讼中的检察人员，当时最高人民检察院给我们提的修改意见，他们也主张写一节。但后来由于全国人大法委后来根据有些意见说不要写检察监督了，所以习仲勋主持法制委员会办公会议讨论，把民事诉讼法草案中的检察监督的内容全部去掉了，只写了两个条文。基本原则写一个，审判监督写一个，其他通通不要了。其实检察监督我们草案里写了很多内容，我主张在这里增加一张民事检察监督的内容。第七章诉讼参加人，我的逻辑顺序是先说任务基本原则，下面说法院，下面就应该说检察监督、检察机关，是这样的逻辑顺序考虑下来的。第七章诉讼参加人，第八章期间送达，第九章调解，第十章诉讼保全或先予执行。1982年的民事诉讼法试行写的是诉讼保全、先行给付，后来把它改成财产保全、先于执行。我还不同意把它改成财产保全，财产保全太窄了，写诉讼保全，诉讼保全既包括财产，也包括财产之外的，行为可不可以保全。所以我认为还应改回诉讼保全更科学。第十一章对妨碍民事诉讼的强制措施，第十二章诉讼费用，总则这些内容。第二编把证据单独拿出来写一编，证据原来在总则里是一章，我主张这次把它拿出来单独写一编，这个证据的理论太多了要写一编要写好多章，我们不能都写，在民事诉讼法里我考虑写这么几章。第十三章就是证据的总论，第十四章写当事人调查收集证据，从当事人的角度来写证据。我这里没有用举证责任这个词，因为我民事诉讼法的草案和民事诉讼法都是用的提交证据，提供证据，民事诉讼中你找不到举证责任这个词。这起草小组讨论过的。提交，谁提交，当事人，当事人提交。当事人收集，向法院提交。提供证据干什么，证明，证明他的主张。我这里还是用原来的词，用收集提交证据。第十五章法院依职权收集调查证据，不是只有当事人收集提交证据，法院也要依职权收集调查一些证据。这样既从当事人角度说，又从法院角度说，法院依职权收集证据要严格限制，限制范围条件。这样既不是当事人主义，也不是职权主义。这就体现我们民事诉讼法的特点。我们是以当事人收集调查证据为主，以人民法院在某些情况下调查收集证据为辅，二者结合。既不是当事人主义，也不是职权主义，我是这样考虑的。第十六章写证据保全或审查判断证据。这就是最后这个法院审判案件这个证据怎么用，要审查判断，所以证据这一编我倾向于写上四章就行了。第三编普通审判程序，下面这么几章。第十七章第一审普通程序，第十八章简易程序，第十九章小额诉讼程序。刚才江伟老师讲了，简易程序和小额诉讼程序的关系，我认为小额程序要么不写，要么就单独写一章。把它具体条文都落实了，说清楚。因此我这里是主张把它写成两章，简易程序一章，小额诉讼程序一章。第二十章第二审程序，第二十一章审判监督程序，我这一编说的都是通常的审判程序，或者说普通审判程序。有一审，有二审，有再审。第四编特殊审判程序，特殊审判程序下面这么几章，第二十二章特别程序，第二十三章督促程序，第二十四章公示催告程序，为什么要把这几个程序做一编呢？我们注意1982年的民事诉讼法试行和现行民事诉讼法，它把特别程序放在审判监督程序之前，我认为是不科学的。我们原来起草民事诉讼法的时候，特别程序是放在审判监督程序之后的。我们反复讨论过它不能放在通常的审判程序里面。特别程序有它的特点，你把它放在一审普通程序之后或者二审程序之后，就有个问题啦。特别程序审理的案件不能上诉，判决作出就生效了，没有说依据审判监督程序进行再审，那你判决错了怎么办？判决错了或新情况出现的时候，那法院再做个新判决就完了。人的失踪、人的死亡，实际上没有死啊，他还活着呢，过几年他又出现了，出现了做个新判决把原来判决扯了就得了。这并不是说我们要依照审判监督程序来纠正，当时我们作出这个判决的时候是根据当时的情况，我们发了公告，公告期间他不出现，就要判决他死亡。这个判决是对的。过几年他还出来了，活着呢，把它纠正了就是了。所以它不是由审判监督程序，特别程序不能放在审判监督程序之前。特别程序要单独提出来。后面呢，督促程序，公示催告程序还是单独的一章，把这三个部分，特别程序、督促程序，公示催告程序作为一编，把它称为特殊审判程序，但是不能叫特别程序。有的国家的民事诉讼法特别程序里写有公示催告程序、督促程序，我认为不能。我们不能叫特别程序了，为什么？你有特别程序一章，你把后面的督促程序，公示催告程序又说成特别程序，显然也是不科学的。这是第四编。第五编执行程序，执行程序呢，我还倾向于按现在的体例，因此我就不说了。第六编涉外民事诉讼程序的特别规定，我还倾向于按现在民事诉讼法的体例，也就不说了。当然执行程序有许多人有看法，单独制定执行法，执行法的草案有好多个稿本，那个内容太多了，如果这次要修改，要把这些稿本的内容写到民事诉讼法里来，那恐怕这一编的章要重新考虑了。因为事先没有准备，这就是我的看法，供参考。刚才我还说到了修改民事诉讼法要增加一张民事诉讼法的检察监督，我把这个条文简单说一下就行了。下面写了这么几个条文，这一章的标题是民事诉讼中的检察监督。放在诉讼参加人这一章的前面。第一条，人民检察院有权对民事诉讼和民事执行实行法律监督。第二条，对涉及国家集体和公民重大利益的民事案件，当事人未起诉，检察院有权提起诉讼；当事人已起诉的，检察院可以依受诉法院的请求参加诉讼，或者主动参加诉讼，行使法律监督权。第三条，检察院在民事诉讼中处于法律监督者的地位，享有宪法赋予的法律监督权，办理民事案件的检察人员，有调查取证权、起诉权、撤诉权、辩论权。第四条，民事诉讼中的反诉制度不适用于行使法律监督权的检察院。第五条，民事诉讼法规定的审判人员回避情形，适用于该承办民事案件的检察人员。这几个条文作为一章，如果上述意见可行，这应当在民事诉讼法的有关章节中增加规定相应的内容。我的发言到此结束，谢谢大家！

    吴老师是我们国家第一部民事诉讼法起草的参与者，也是我国民事诉讼法发展的见证人。那么他的发言呢，既谈了此次修改应该如何处理体例问题的原则、又对如何安排章节谈了很多具体的意见。那么我想他的发言呢，对改进和完善我们国家民事诉讼法的体例有很多启发意义。我们再次向吴老师表示感谢。

    下面请最高人民法院罗东川所长发言。

   

    大家上午好。时间资源永远是最宝贵的，所以这次会议定了一个规则，那么我将严格遵守。非常感谢民诉法研究会和人民大学邀请我们来参加民事诉讼法修改的第五次研讨会，五次当中我参加了四次吧，觉得收获非常大。应该讲这次研讨会不会画一个句号，以后还会继续。但是这次研讨会将会迎来咱们民事诉讼法修改的在全国人大常委会的第一次审议，所以这是有重要的纪念意义。我想通过这五次研讨会确实对民事诉讼法的修改做出了贡献，刚才江伟老师讲了，基本上每次研讨会法工委都派员来参加，今天为什么没来，我估计正在改条文，二十几号就会开会，我想他们也是到了最紧张的时候，所以我想作为最高法院民事诉讼法修改小组办公室的负责人我也在大家这儿学到了非常多的东西，我们也力求在我们的修改意见中也是把更多的专家学者的意见能够吸收进去。因为我始终是从第一次参加我就讲应该是我们共同努力把民诉法修改的更好，我们反正是期待着月底的民诉法修改草案，同时其实也是有一点感想，参加民诉法修改的研讨会，参加我们民诉法研究会的活动呢，我觉得都特别感动，感到我们研究会这种民主的氛围啊，像我们会长那么幽默，团体这么民主，我觉得是非常让人感慨。这是一点，我讲三点个人的看法，其实也是没有做准备，刚才吴老师都做了非常好的发言，我觉得非常有价值。我也简单的讲三点意见，我觉得讨论体例问题其实是非常重要的。虽然在最高法院在研究民诉法修改没有专门人员去研究体例问题，这个主要原因在于我们国家这种立法的习惯，就是说这些年没有一部法律去动编章结构的。只是对条文的增删或者对个别章节的调整。所以容易让我们忽略整个体系设计问题。所以我想，我们研究会把这个作为一个专门问题来讨论，我觉得确实有非常重要的价值。因为我想讨论体例，讨论体系，实际上是把我们的民事诉讼法把它作为一个系统，作为一个完整的体系来考虑。应该讲是非常必要到。因为我们现在提出的一些意见，其实最后都要拿到体系之中去做总体的评价，要考虑他的体系协调性的问题。所以我的第一个观点，讨论体例问题，尽管我们立法的习惯不会动这种大的编章，但是我想研究它具有重要的价值。这是我的第一点想法。第二点想法呢，我觉得在研究体例当中呢，我是感觉到，通过过去多年的工作呢，我觉得要考虑里面这种编章的价值取向问题。我自己觉得在工作当中确确实实会遇到一些这样的问题。就是我们现在法律的规定相对比较原则一些，比较抽象一些，在解决一些具体案件的一些具体问题的时候有时感到确实比较难办，甚至涉及到对一些法律条文的解释问题。你像这个民诉法当初最初出来之后最高人民法院做司法解释就做了几百条，这就确实有许多问题需要进一步的明确。我设想的话在这个民诉法整个体系中能不能够把它一些法的精神、价值能够明细的话我想对我们处理案件有非常大的意义。我觉得有几个，你像我们，比如讲处理管辖争议的时候，我们通常在过去学习的时候讲的都是两便原则。但这个两便原则在具体的管辖争议中怎么去处理它。你像我过去是搞知识产权案件的，比如说侵权案件，侵权案件是侵权行为地或被告住所地，基本上都是当事人在选择。当事人如果是选择的话肯定选择有利于自己的，或者自己倾向在哪个法院来审理。它只能对于一方当事人便利，在处理这种问题当中，尤其你像知识产权是共同侵权，他就随便在哪儿找一个销售商作为被告，再把千里之外的制造商拽进来，作为共同被告来起诉。像我们在处理这种问题的时候，就怎么来考虑。是按照被告住所地优先，还是按照侵权行为地，因为我们对于侵权行为纠纷呢，总觉得原告是处于受害人的地位，所以想是不是应给给他一种倾斜。我想这些都是涉及到制度的价值上我们看怎么来考虑。再第二个，比如说立案这个问题，立案从法院来讲就是，从学者我看，大多数都主张要保证当事人的诉权，尽量当事人来告状我们都要受理。法院呢又面临这种案件的巨大压力。所以给它设定不设定一定的门槛，这方面其实就有一个需要研究的问题。你比如说当事人只交一个诉状，我经过审查就受理，还是让他把必要的诉讼材料，必要的证据都提交我才受理。包括这个立案期限，为什么说这个七天，有的法院没到七天就做出了决定，它往往是给它一个通知，他必须在指定的期限要补充相关的材料，我再审查。你包括这个诉前禁令的问题，我就48小时做出来，我想没有一个法官有这样的本事，因为它必定要涉及到对一个侵权认定的审查问题。所以往往都是以他最后把材料提交完成之后我才计算我的审查的时间。所以我想在这些问题上我想就有一个我们价值取向的问题。包括调解和审判的关系问题，这个也是现在都在做的争论，最高法院确定了调解优先、调判结合的工作原则。它作为一个工作当中的关系的处理，那法律上来讲，作为一个法官来讲，这两者之间我怎么来取舍。是以谁为重，还是谁以为主要的工作目标。包括一审和二审，它到底它的职能和价值该怎么来设计，包括再审。你如果说每一个制度它的价值我们的法官他都不清楚的话，我想对整个民事诉讼法的执行是会带来影响。所以我是建议在体例调整研究当中对各部分，各个制度的价值，功能的考虑呢我觉得要重视。这是我的第二点个人看法，第三点就是有几点具体建议。所以也是把最高法民诉法小组在这次民诉法修改中认为应该增加的或者单独作为一节的几个内容给大家做个介绍。一个呢是小额程序，因为法工委呢一直是把小额程序放在简易程序里，我们觉得小额程序你既然是一审终审，我们还是应该把它作为一个特别程序来处理更为妥当。第二呢就是司法确认，我们认为司法确认也应该放到特别程序里面去，这是它应该有独立的内容，独立的作用。第三呢就是，也是我们民二厅一直提出来的设置公司法的一些特别程序，对公司的设立啊，经营管理啊，公司的利润分配，公司的清算管理这方面的纠纷呢，确实需要通过一个特别程序来解决，而不是通过两审程序来解决。这个是法工委王世明主任也十分重视，也专门到最高法院听取过意见。第四点我们也一直提出来的是，也是这些年最高人民法院一直在努力的，建议制定单独的强制执行法。法工委呢基本上也是采纳，但这次在这个民诉法修改当中对强制执行这部分做了一些条文的修改，但我们觉得应该加快强制执行单独立法起草的进程，来解决现在执行工作面临的这些困境和问题。我呢因为时间关系，也确实没有做研究，刚才来了也是像吴老师一样现做功课，想了这么几点吧，提出来供我们这次讨论大家批评指正。我就讲这些，谢谢大家。   

    谢谢东川所长。这个东川所长在最高人民法院具体负责民事诉讼法修改草案的起草，那么他参与我们学会举办的研讨会也是特别的积极。那么刚才在会上就体例问题又谈了特别好的意见，我们非常感谢他。我们再次向他表示感谢。下面请蔡彦敏教授报告。

    尊敬的各位老师大家早上好。非常感谢我们人大法学院这个邀请并在我们这个第一单元就做主题发言。对于民事诉讼法的修改我想在座的很多学者，不同的年龄，不同的阶段经历啊可能会有不同的感受。那作为我个人来讲呢，我们作为70年代末进入大学，那个时候等于是看着江老师他们这辈民事诉讼法学家在做民事诉讼法的修改，制定，然后我们在课堂上学习，经历了整个试行的过程以及91年的民诉法修改、07年的民诉法修改，一直走到今天。民事诉讼法修改本身也是伴着我们整个法律职业发展走到今天，所以我觉得有一种特殊的感情。所以对于这一次民诉法修改我个人也寄予很大的希望，我也一直在对民诉法修改进行一些研究和思考。借这个机会也是向大家做一个汇报。其实我也很忐忑，这个研究和思考呢还没有完成，还是一个阶段性的，还很不成熟，向大家汇报呢我自己也不是很自信。我也知道呢大家会有不同的看法，我也很期待我能得到在座各位学者的批评和指正，我想我也会受益于这些批评和指正。会进行一个更完善的更深入的思考。关于体系问题，我个人认为可以继续保持原来编章节的基本安排，但是在具体的内容方面可以做调整。比如说我们原来是第一编总则、第二编审判程序、第三编执行、第四编涉外，那么我们现在的编章是不是还要保持这样一个状态，我个人认为可以商榷。比如说第一章总则部分可以保留，第二章审判程序也十分必要，那么第三编强制执行我觉得有一个方案就是现在很多学者、各个方面比较关注的单独制定强制执行立法。我觉得如果单独制定就没有必要单设一编在民事诉讼法里加以规定。所以呢也许不是民事诉讼法这一次可以把强制执行这一部分分离出去，但是我觉得以后的发展方向有可能走向民事执行的这种单独立法。还有一个内容比如说涉外民事诉讼程序这编，如果我们来仔细对照一下涉外民事诉内容和国内的内容在加上如果我们修改之后的民事诉讼的国内内容的话，我觉得涉外的内容已经没有那么多了，可以考虑设一章来加以规定而不单独设编。这是我的一个初步考虑，因为很多内容它实际上会重合。再有一个不太成熟的，就是关于这个非讼事件这个规定，我们也可以考虑有两个思路。一个是单独成编，一个是单独立法。如果是单独立法呢，可以使我们民事诉讼法本身的特性更加明确、更加突出。非讼这个事件实际上是和民事诉讼的本身特性不相一致的。单独立法也有它的理据。所以我觉得这部分可以考虑成编，可以考虑单独立法。这是从大的方面来讲，编的上面可以有一个调整。我现在对总则这一编的思考跟现行立法的规定会有所不同，但也还不成熟。这个第一编、第一章呢我个人考虑做民事诉讼法的适用范围和基本原则的规定，就在第一条里面明确规定民事诉讼法的适用范围和时空效力。包括把民事诉讼法现行的最后一条提到第一条来。因为它涉及到一个时间效力问题。那么在这个之后呢规定民事审判权，民事诉权，民事公益诉权，架构民事权利的基本权利之后再规定像当事人平等、使用民族语言文字、辩论原则、处分原则、对席审判原则、诚实善意合作原则、监督原则、检察监督原则这样一些基本的原则性的规定。那通过这样一个第一章的基本内容可以使立法者、执法者、使用法律的人呢能够明晰的，从比较高的角度来把握诉权、审判权、两大基本主体、还有我们整个民事诉讼法一些原则性的、具有具体指导性的内容。第二章呢，管辖的规定可以不变，但是我觉得这三节级别管辖、地域管辖和裁定管辖，级别管辖里面可以考虑把基层法院、中级法院作为第一审的管辖法院，而取消高级法院，至少可以商榷，高级法院和最高法院他们第一审案件的管辖权。那么他们主要来履行它们审判监督的职能，做第二审、第三审的工作，以及通过上诉审和再审来进行审判监督。地区管辖里面主要区分出来把特殊地域管辖和一般地域管辖的关系理顺。在第三章里面我想增加一个基本的制度，把审判组织的问题，回避的问题，公开审判的问题和审级的问题作为一章来单独规定。那么这样的话这几个制度都是保证民事审判权依法公正行使的重要制度，我觉得可以单独成章而不是说在民诉法的基本原则里面只以第十条的规定简单带过，再以后面的只对部分制度作了单章规定而有些就比较不明确、比较粗疏。那么这个第四章是主体的这一章，主体这一章我觉得可以考虑章名改为当事人与诉讼代理人。考虑是否取消诉讼参加人这个概念，因为它这个概念很容易与诉讼参与人混淆。而在当事人与诉讼代理人下面分设四节，第一节当事人，第二节共同诉讼人，第三节第三人，第四节诉讼代理人。具体的内容上面当然要做具体的规范。第五章依然是证据，第五章证据的内容要特别丰富，包括像证明责任的问题、免证的问题等等这些制度方面我觉得要做既进一步的落实。还有就是各种具体的证据，比如说证人出庭的问题、鉴定人的鉴定问题等等都应该做更细致的规定。第六章期间和送达这个部分我觉得可以考虑增加期日的内容，我觉得其间期日与送达，把这个期间的规定、期日的规定和送达的规定具体完善。第七章我考虑设一个新的章节，就是叫做起诉选择与管理，但这个放在这儿还是放在后面的一些位置也还可以考虑。就是我觉得几十年来法院面对的一个难题就是案件太多，案件积压、诉讼拥堵，诉讼多人少，法官不堪负重，当事人又在抱怨审判效率的低下以及审判公正的问题也在遭受质疑。那么我就考虑我们能否设置分流的机制，多元与分流这样的一个机制，然后当事人起诉到法院之后，它并不是必然开启第一审程序，起诉的这个过程中我们在这一章给予他一个选择的平台。那么在这个选择的平台下面呢，使案件能够走向不同的机制。起诉、原则和管理可以单独作为一章。然后第八章呢是在我们原来调解基础上呢我考虑设置一个和解、调解与速裁这样的一章内容。那么把我们的和解权利、现在当事人的和解权利上升为诉讼当中一种重要的合意纠纷解决的和解制度。我们的调解做一个重大的调整，就是把它调整为一种诉前的纠纷解决机制。我的这个诉前是指第一审程序之前的一种纠纷解决机制。当事人可以来做这样的一种选择，然后速裁机制就是一种要快速审裁的机制，我也把它设计为一种第一审前的替代纠纷解决机制。那么小额的问题就放在速裁一节里面来加以具体规范。小额之外的需要速裁的案件也放在这一节里加以规范。所以是通过三节把这三项制度或者相关的解分机制加以规定。第九章我在考虑我们的保全制度与先予执行制度，我觉得原来我们人大和最高法院涉及保全与先予给付的这样一种修改是很好的。所以我觉得第一节叫保全，第二节先予给付。下一章呢就是对妨害民事诉讼强制措施，可以保留也基本上是完善。第十一章诉讼费用也还可以做这种原则性的规范。那么第二编呢就是审判程序的规定，审判程序的规定里边我主要是考虑第十二章第一审程序。第一审程序呢，我觉得是我们国家最正式、最基础的一个审判程序。我希望在这次修改的时候以及修改的过程中能够把对抗与判定的这样一种诉讼结构真正嵌入到第一审程序当中。而且通过前面的ADR的分流机制，实际上第一审诉讼的拥堵现象会得到很大的缓解。在这样的一种基础上我们要求第一审程序的正式和规范、严谨，也把这个诉讼代理制度，必要的律师强制代理也容纳进去。当然不一定是绝对的，所以这一章可以是起诉与应诉，审前准备程序，开庭审理和裁判，以及特别事项。那么在下面紧接着一章就是第二审程序、第三审程序，明确二审和三审的相应规范。那么使得我们国家也走向世界大多数国家他们所普遍采用的这样一种三审终审制，但是绝大多数情况下两审终审，第三审是以法律审为重点。然后在这个之后再设置再审程序。再审程序大家关注很多，我觉得很赞成，我觉得这一章章名要改为再审程序，然后取消法院以职权的启动再审，重点完善当事人的申请再审以及检察机关的这样一种抗诉，这样一种启动再审的规定。那么再后面呢就是完善我们的督促程序、公示催告程序以及涉外民事诉讼的特别规定。那么特别规定里面一般原则这部分我觉得我们应该把我们现在民事诉讼法里面规定的基本原则里的对等与同等的原则再调回来，然后把仲裁的相关部分可以取消。因为仲裁法里已经做了很明确的规定，好像没有必要在这里单独作规定。然后保留一般原则、管辖、期间送达和司法协助四节的内容。这个思考呢还很不成熟，我也很忐忑，我想就教于在座的各位老师，请大家批评指正，谢谢大家。

   

    刚才蔡彦敏教授就如何调整体例谈了，有些意见是谈的非常具体，充分体现了本次研讨会注重具体问题、注重细节的特点。我们再次向她表示感谢。

    下面进入自由发言阶段。请西北大学的董少谋老师发言。

   

    非常高兴李老师给我这样一个机会，也同时非常感谢汤老师邀请我们西北政法来参加这样一个会议。因为我们，特别是我作为一个非主流的民诉法研究学者能参加这么一个主流的民诉法学聚会，很高兴。同事呢刚才江老师讲了今天这个会可能大多是人民大学的校友，我作为一个非人民大学的校友，也很高兴参加这样一个会议。同时呢，我尽管不是人民大学的校友，但可以说是人民大学的校友，因为前几年呢我印象中呢咱们法学院的前任院长曾宪义教授到我们西北政法去的时候发现了一个问题，就是说我们西北政法大学和中国人民大学都是同出于陕北公学。因为过去呢我们有个名字叫西北人民革命大学，因为当时毛泽东把陕北公学一部分人带到北京来了，另外一部分呢就留到西安。所以同出于陕北公学，所以作为一个非人大的校友，但是和人民大学又是一个校友。那么我发言呢我想说两点，第一点就是说刚才蔡老师已经讲到了一个问题，就是说现行民诉法的第二编关于审判程序问题，我提个建议，就是看看我们目前民诉法的教科书，教科书的体系问题。关于第二编审判程序问题基本上分了两大部分，一个诉讼程序，一个非讼程序问题。教科书基本上是这样，所以说人大能不能立法说满足民诉法学界的这种虚荣心，理论上，实物上也做这样一种划分。一部分把现行的第二章的审判程序呢改为诉讼程序，把后面的三部分特别程序，公示催告程序、督促程序改名叫非讼程序。这是我要说的第一点体系问题。第二点体系问题呢就是刚才罗东川所长所讲到的司法确认程序问题。08年我曾经提出过，我说民诉法下一步修改的时候应当设立一个司法程序确认问题。在09年的时候我写过一篇文章，我说司法确认程序应当设立在特别程序之下。但是我现在有一个思考，这个思考想两个方面。第一个，我们是不是不需要叫一个司法确认程序。因为我们大家都知道，人民调解协议它要确认实际上不是确认这个调解协议的效力问题。效力问题是不需要确认的，因为人民调解法已经规定的很清楚人民调解协议具有法律上的效力问题。所以法院无需进行确认，但是我们实际上是干什么呢，是赋予调解书有强制执行的效力。与其这样，我们把司法确认程序的内容的名字我们能不能改一个叫做许可执行程序，或者说执行许可程序，或者叫做许可执行宣告程序，和它的实质内容是相一致的。这是我要说的第一点。第二点，就这个程序的内容而言，从人大，我看到人大民诉法修改的第一稿第二稿，它们都涉及了两个方面，一个是人民调解协议的确认问题，另外一个是物权法抵押物权的实现方式的确认问题。但是这里面还是漏掉了一部分内容，就是合同法286条关于工程款的优先权问题。所以我就想，我们能不能在这一部分，所谓的司法程序确认这一部分里面再设三部分内容。一个是人民调解协议的问题，第二部分是抵押权的实现方式问题，第三个呢就是合同法286条的优先权的实现方式问题。如果这样能设计的话，我觉得特别完美，谢谢大家。

    谢谢董老师。请张晋红老师发言。

    我不用五分钟，我只说三个点。第一个我特别支持董少谋教授刚才提到的就是我们第二编不要叫通常审判程序，而是叫通常诉讼程序。因为审判程序很容易显现我们法院强制性的这一块，忽略当事人的诉讼地位。这是第一点我要说到的。第二点就是说刚才吴老师说到了再审程序放到什么地方的问题，就是说放在我们通常诉讼程序之后。因此我们特殊程序里面就包括了督促程序、公示催告程序和我们现在的特别程序。我特别关注的一个问题就是我们这个督促程序里面涉及支付令的案件呢。其实支付令是可能出错误的，实际当中也确实存在支付令被证明是错误的，最高法院为此做了一个批复。那么纠正支付令的错误时怎么纠正的呢，是通过审判委员会直接讨论认定支付令错误直接裁定撤销。这是民事诉讼法对支付令的问题是没有纠错程序的。那么如果我们说把这个督促程序置于再审程序的监督之外，就有一点，我们必须在督促程序里面自行完善它的纠错问题。否则得话你把它排除在再审程序之外恐怕就是一个问题。因为目前是适用最高人民法院的一个批复来解决这个问题的。那么第三点我想说的是，关于这个基本原则的范围问题，蔡彦敏教授刚才也说到了。她设立基本制度的这块儿我也表示赞同。但是我有一点是要特别强调是说，公开审判我个人认为应该是基本原则而不是基本制度。这就是我要表达的一个基本观点，谢谢。

    谢谢张晋红教授，我们请李祖军教授发言。

   

    我想要说的是，刚才吴明童老师在发言中提到了在第一章的第一条，就是这个涉及到民事诉讼法的任务问题。我想的话，我们民事诉讼法一直以来都有任务这一条，我想这条是不是该改为或者说在此前的研究当中一直忽略了一个重要问题就是关于民事诉讼法的目的的问题。应该要确定民事诉讼法到底是从宏观上讲它到底是拿来干嘛的，那么在这条上应该把任务改作民事诉讼法的目的。那么刚才董少谋老师也罢，我们张晋红老师也罢，谈到比如说审判程序这一章它叫什么。其实根本问题就是民事诉讼法制定出来它的基本目的是为什么，那么在这个问题上不外乎几种选择。一种就是要维护国家现有的秩序，还有一种目的就是要解决纠纷，另外一种最佳的选择就是说，我本人认为，民事诉讼法制定的目的就是要维护当事人的合法的民事权益。所以这个重心要突出，不仅是在体例上要把这个问题摆在首位，而且在这个内容上要有一个根本的改变。只有把民事诉讼的目的确定在通过法院对审判权的行使，通过对事实的认定和法律的适用，从而达到这个维护当事人合法权益这样一个目的。就在这一点上如果有一个基本的认识，或者说确定，那么你后面的程序上的问题，那么从角度上讲，它就可以更多的弱化审判职权的这种强调。同时突出对当事人的主体地位和当事人利益的保护。那这个问题呢，我认为民事诉讼法第一条就应该要解决这个问题。我的发言完毕。

   

    好，傅郁林教授发言。

   

    我其实想请教一个问题。我们平时把民事诉讼，就是诉讼程序、非讼程序、执行程序，这是我们民事诉讼法调整的三大块。但是有一块，就是前面的基本原则、基本制度，我们讲课的时候非常困扰，它的所有的其实只适用于第一块，就是诉讼程序。那么它是不是适用后面的两块。于是就回到刚才李老师说的，到底我们是民事诉讼法的目的，还是民事诉讼的目的。就是前面的这个总论到底它涵盖哪些部分，所以我们现在给学生讲课的时候就是说我们讲的这些原则基本上只适用于民事诉讼程序，后边的是一个特别程序。可是在口语里面我们又无法分解整个的大民事诉讼和小民事诉讼之间的这个关系。所以我很困扰，我不知道这次的立法能不能够把它弄得稍微清晰一点。谢谢。

    好，请赵钢教授发言。

   

    一句话发言，老调重弹。07年修法的时候我就曾经比较系统的发表过相关意见。其中包括体例的调整的看法。以上专家的意见绝大多数我都赞同，但是我补充一句话。就是说咱们这个民事诉讼法，咱们第一单元讨论体例问题，体例问题有很重要的一点，迄今为止还没浮上水面来正式的讨论它，那就是民事诉讼法应当设置附则编。要设一个附则，不管你是几编。五编也好、六编也好你要有一个附则。条文不多，作用重大。可以消除目前体例混乱这种状况。你像现在我们附则从正面来讲，它这个麻袋里装些啥呢。我原来就说过我主要安排授权性规范，我们现在基本原则，这个制定变通补充规定也叫个原则，那是诉讼原则吗，那不是诉讼原则，那是一个授权性规范。放在附则里多合适多漂亮啊。这是其一，授权性规范。还有一个解释性规范，有的地方通过法律条文本身来解释法律，这个显得很突兀。第三，该法的效力起始规范。我想附则主要用于这三种规范的容纳，其实条文不多，非常灵活，消除了目前的一些混乱状态。

   

    讨论民事诉讼法体例修改问题，这个问题其实在民事诉讼法修改当中，可以说是一个非常接触到一个实质性的问题。就是在民事诉讼法的修改，对于法条的修改来讲，是非常重要的内容。这个体例问题技术性也是非常强的。涉及到具体的条款，具体的我就不说那么多。我这里只想提一个问题，就是刚才傅郁林教授提到的关于总则的，我们在讲课的时候感到很困惑，确实是存在这个问题。我的意见简单的说，就是说把总则这个部分给它取消掉，不要要什么总则了。这个总则呢其实里面的内容是非常空泛的，没有什么是具体的内容，那么在当初呢为什么要设这个总则呢？我们国家立法有这个特点，为什么要总则。因为这个总则呀，在当时来讲，这个有些内容我估计呀是不好那么细化。所以粗一点，所以把它们都装到总则里面去。所以搞得总则呢很空洞。这是一个意见。另外一个意见就是我们还有一个很大的困惑就是，对妨害民事诉讼的强制措施。我在给学生讲课的时候我自作主张的，我说这一句话是有语病的，语法上是讲不通的。什么叫对妨害民事诉讼的强制措施啊，对吧，咱们从语法上分析一下，讲不通。所以呢，不如把这个改一下，是不是，对妨害民事诉讼的什么的强制措施，或者就是一个保障的措施也可以。就这么个意见，谢谢。

    谢谢李老师。我总的一个观点就是民事诉讼法一定要加强它的刚性。在1991年出台的这个民事诉讼法，如果说还比较柔性过度或弹性过大，可以理解的话呢。这个进入了21世纪的民事诉讼法它的现代化可以体现在它的刚性程度上面。那么具体来讲，关于总则部分我非常赞成赵老师的说法，至于去掉呢我觉得难度还是很大的。陈桂明教授在2005年就发表过一篇论文，叫民事诉讼法典或诉讼法典要不要基本原则。当时我的基本观点是不要基本原则，那么现在看来难度也是很大的。但是可以把有一些没必要的基本原则拿掉。这也体现了刚性化的特征。否则的话有一些基本原则规定了但是在具体制度里面又没有进行设计，这样呢话会加大了最高人民法院制定司法解释的负担。我们要给最高人民法院减负。第二呢就是体现在这个小额程序，那么几天前我们邀请了像范愉教授啊，傅郁林教授，熊跃敏教授啊，张晋红教授啊还有刘敏教授等等，这个围绕着小额诉讼程序也进行了一个研讨。那么过程当中就谈到，到底小额诉讼程序规定几条。如果只规定一条，那规定什么，往往弹性过大。那么弹性过大的话如果把这个规定，这个小额程序的细化又交给最高人民法院的话呢，第一呢也违反民事诉讼法法律关系它属于法院、检察院、当事人、律师等等，由其中一方来制定呢不是特别合适。第二个呢，也是违反了，那么最高人民法院或者说法院系统面临着案多人少这个问题。那么由于追求某种目标，可能使得这样一个程序出台，不符合这个科学的要求。所以这刚性要加强。那么总则部分有些问题可以拿到附则里去。刚才赵钢老师的观点我也很赞成。我的老师，我的博士生导师杨荣馨教授曾经跟我说过，现行的民事诉讼法的最后一条跟前面的所有的事实上在颁布的时候是空了一行的。是不应该把它跟前面一条联系在一起，是因为最后一条和前面一部分在内容上是完全两码事。但为什么不写附则两个字，是因为考虑到好看不好看的问题。他说加上附则只有一条不好看，那能不能附则还是加上，然后呢，把总则里面的一部分东西拿到附则里头去。这样的话也减少了头重脚轻这么一个弊端。所以我总的想法是，刚性要加强，同时对总则部分和附则部分做相应的调整。谢谢。

    我一句话。取消涉外程序的特别编，将有关规范分散在各个部分。节约立法资源，也把这个规范理顺了。