民诉法修改中的综合问题与交叉问题（中）

    主持人：胡亚球 教授

    报告人：1、范愉

            2、贾小刚

            3、王福华

   

    胡亚球：

    尊敬的江伟老师，尊敬的吴明童老师，尊敬的各位会长，各位代表，很荣幸第二场会议由我来主持，我是苏州大学的胡亚球老师。刚才李浩会长说，我是江苏省民诉法学会的最佳主持人，这个缺乏民主，是他突然宣布的，没有投票程序，但是我很乐意能有此殊荣。今天这个问题其实我不懂，不过让我主持正好，因为主持不需要懂。

    我分析了一下，今天这个主题讲的是线性关系，线是有交叉的、有衔接的。衔接，有的衔接成一条直线，有的衔接成一个直角，有衔接成一个斜角。关于线性交叉的问题我翻看了几篇文章，以前也看过几篇硕士和博士论文关于交叉和衔接的论述。但有些问题我认为不是衔接和交叉问题，如刑事附带民事，行政附带民事，我认为这是一个问题引发的另外平行问题，如何解决以及如何选择，这在机制上是另外一个问题。我希望我们的发言人能围绕我设置的几种线条的状况来解读这个主题。下面有请第一位发言人，我们敬爱的范愉大姐发言。

   

    范愉：

    谢谢大家，主持人的线条刚刚弄完，我有点反应不过来，首先因为，一开始筹办这个会议的时候定这样一个主题，民诉法和其他程序法的衔接，我认为这是一个很好的题目也是一个非常重要的问题，不过对于我来说有点突然，因为准备不是很充分。基于这是一个很好的问题，我就根据我对于这个问题的经验体会和研究中的想法谈一下我的见解。因为时间有限，我就简略的谈三个问题。

    第一个是法律之间的协调问题。虽然我们今天定的是程序法之间的协调，但我认为法与法之间的协调问题是很重要的问题，而不仅限于程序法。会议安排我来谈这个问题，可能是想让我谈一下和人民调解法、人民调解协议的确认问题。关于这个问题我写了很多文章，刚才很多学者也已经发表了很有见地的见解，所以我的重点就不放在这里，我就谈一下和其他法的协调。中国立法之间的协调问题，这个问题产生的原因有三个，第一个就是法律的整体粗放，大家对法律的理解不是很一致，比如像人民调解，人民调解在中国是一个很小的问题，但我国82年制定的宪法是把它放在村、居委的自治组织的层面上考虑的。所有的村、居委都要建立这个，它不需要投资成本，而是由村、居委会的成员来兼任。这样看来它就是纯粹的社区调解，它没有成本的，如果你如果统计的时候，说一个人民调解员调解了几百个案件，这没有实际的意义，比如一个村的人全都出去打工了，人民调解设在这里，它不增加成本也不否认它存在的意义。但另一方面，到民事诉讼法的时候，当时规定的法院对人民调解组织的指导，有另外一种意图在里面，即想把人民调解建构为准司法性的、独立解决纠纷的组织。在这个意义上，包括我们的江老师、杨老师都是主张把人民调解正规化，适当的提高它的协议效力。但是，这两个法实际就有它潜在的冲突，立法的时候就形成了两个主要的取向，是回归宪法还是向民诉法这种准司法正规化的道路走。法律界的人士都比较喜欢后者。认为只要人民调解法正规化了，职业化了，法律化了，才能承担更高的任务。但是在立法的过程中两种争议，特别是宪法的地位，它本身的那种价值，世界各国公认中国的人民调解是社区调解的典范，使得立法者不知道选择哪边好。最后（我们当时有三个方案：就高不就低，就低不就高，多元）立法者基于他的角度选择了就低不就高,也就是按照宪法的定位来，不过它同时保留了一个条款，“允许乡镇以上的都设立人民调解组织”，于是人民调解法制定完后，它会自觉地倒向另一个方向，造成其向和它立法初衷完全相反的方向发展。所有国家的投资以及人民法院设置的人民调解窗口都向着正规化、职业化方向发展，如由退休法官来担任。这证明实践的需要会改变立法的某些内容，如果中间法律协调工作做不好的话，就会出现很多问题。举个例子，我们从五十年代开始，人民调解一直是可以调解轻微刑事案件的，如我国台湾地区，乡镇以上的调解组织可以调节轻微刑事案件。但八十年代就把它去除了，人民调解不再可以调解轻微刑事案件，而仅仅可以调解轻微的民事案件。理由是它另外设置了一个民间调解制度，就是行政的。这个时候由于法院和行政机关的权力不协调，于是通过相关司法解释就把民间调解给否决了。于是出现了民间的、司法的、没有行政的格局。而国务院法制办又想制定行政调解条例，这就导致了纠纷解决机制的混乱。第二个理由就是部门的利益，比如说主管部门的利益，若人民调解交给司法部了，它就会考虑它的部门利益的动机，其中就有相当一部分利益很大的人跟司法部是不在一块的，像消协，它们有的愿意整合，有的就不愿意整合，于是又会形成新的，最高人民法院09年的《若干意见》就把很多的除了人民调解以外的像行政调解，其他民间调解像商事调解也都纳入可以确认的范围。人民调解法制定之后，又跟中间出现了一个不衔接，所以民事诉讼法要完成的是回归到若干意见那个基点，将人民调解以外的更多的调解机构纳入这里面，实现衔接，所以我们可以看到，有法律粗放的原因，有部门利益的原因，有社会需求的原因，还有规则本身冲突的原因。都使得法律的协调变得非常重要。而且我们学术界也有一个特点，因为我们的部门法分的太细，所以很多部门法在自己领域挖的过深，也就很难扩展眼界去看周围的世界。比如说，像行政这块，我们只考虑到和行政诉讼法的衔接，但是没有考虑到像民事诉讼、行政诉讼也好，中国的纠纷本来就过于依赖司法，造成了司法的紊乱。所以在很多领域内，是可以考虑先穷尽行政力量和民间力量。但是由于这种衔接的不当，另外我们还要保护诉权，这种很多对权力的推崇，加速了这种无论用什么方法去协调，这种整体的危机感和压力感是无从解决的。另外这次修改有考虑增加小额诉讼程序，中国的人民司法本来就是成本很低的，这样一来就导致了大量的纠纷进入诉讼、进入法院，而法院又力不从心，但从机制上又没有办法实现合理的分流，又由于诉讼费很低，甚至有些法院为了试点小额程序而不收费用，导致人民调解失去了意义。由于成本上的问题，导致很多机构很难协调。所以这个问题，需要从整体上去考虑，不能只考虑制度设立本身，还要考虑制度的设立对整体的影响。

    第二个问题，和人民调解法、人民调解协议的衔接。中国的立法基本上都是正确的，但因为在实践中余地特别大，所以容易出现非立法者所预期的结果，就像我刚才所说的人民调解所出现的问题；还有一种是法律本来是粗放的，漏洞特别多，但是由于现实中的实践理性、当事人的需求、法院的解决纠纷能力，使得问题通过司法解释、司法判例、司法惯例得到解决，粗放的法律从新回到了现实中。所以往往是，法律是法律，实践是实践，中间的差别是巨大的，所以制度设计越好，越有利于解决理论和实践矛盾与冲突。由于法律不可能完美，所以问题始终会存在的。于是我特别欣赏民事诉讼法学界那种特别认真执着的提供立法建议，让立法者自己选择的精神。关于衔接问题，我很赞同刚才很多学者的观点，即制度细致的设计是很重要的。因为，有很多误解，如人民调解法刚刚完成，司法部就宣布人民调解协议有强制执行力，最后立法者说调解协议没有强制执行力，所谓的法律约束力并不是强制执行力。在这里法律约束力和强制执行力是什么关系，司法确认到底有什么作用，这些问题还很不清楚，现实中有些法院就开始鼓励所有的私法协议都进入确认程序，这样就导致了很多问题的出现。所以把它设立成什么程序，中间有哪些细节，是非常重要的，如果考虑不周，就会适得其反。人民调解协议最大的特点本来是自愿履行的，而不是靠强制力的，由于过分强调强制执行力和司法确认，可能会带来很多的风险，更多的增加了其中的职权色彩。另外，如果民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法的界分特别清晰地话，会有利于解决我们对调解的忧虑。刑事和行政的界分就是哪些可调、哪些不可调就会相当清晰了。和解和自诉部分哪些是可以进入的，那就是可处分的，哪些不可以进入的，就是不能调解的。行政也是一样，行政中也是有调解因素的，但不是所有的都是可以调解的，因为有些会涉及公权力的让步和妥协，这是有原则的，但是这里面的界分可以使得民事诉讼的功能更加清晰。也就是说民事诉讼这一块的调解都是可处分的。那么，在民事诉讼领域内，既然都是处分权优先，那就不存在调解有不正当性的问题，所以调解的正当性问题应该服从于当事人的处分权，其正当性问题就相应的得到了很好解决。但是如果界分很不清晰的话，一方面是公权力的不可处分，另一方面是当事人的自愿和解，在这种情况下不可能剥夺当事人达成调解的权利。再一个就是人民调解和委托调解的问题。人民调解立法的时候，学者们广泛呼吁把委托调解纳入，但是立法非常担心把其纳入会使人民调解的权利过大，会脱离对人民调解在社区的定位，会过多的介入公权力。但是事实上，公安机关、法院、检察院都已经把人民调解组织作为其委托调解的委托人了。也就是说民事诉讼法把委托调解纳入的话，会在不扩展调解组织本身的职能范围的前提下，使问题通过委托调解得以解决，如人民调解的范围并未扩展到刑事案件，但是可以通过司法机关的委托使它具有这种职能。那么，这样的一种法律衔接就会把立法中没有解决的问题纳入进来加以解决，结束其放任状态。

    最后一个问题，调解是有局限性的，我们对民事诉讼法修改寄予很高的期待，我本人也是这样，但实际上修改解决不了很多问题。原因有两个，一是立法者本身的问题，另一个是从发展趋势上，没有必要一部程序法解决所有的问题，所需要的是在某些重要的专业的领域实现程序法和实体法的结合。比如劳动争议，劳动法和劳动争议法即为典型，它把实体法和程序法单独结合起来，然后建立专门的程序，充分考虑到纠纷的特点，依照纠纷的特点设立专门的机构。但我国现行的劳动争议解决程序还是相对混乱的，现在世界各国在处理劳动争议问题上都是调解先行，大量的采用非讼模式，进行非司法化处理。但是我国仍然把传统的诉讼作为其最基本的模式，虽然也规定了调解优先，但其规定了当事人拒绝调解或调解反悔的都可以进入诉讼，使其在文字上、语义上，让人感觉有鼓励可以随时反悔的含义。而且没有设立任何实质性的劳动纠纷调解组织，使得这部法律没有办法完成调解优先的任务。在实践中出现这样的情况，广东沿海一带，法院应对不了大量的案件，政府在法律原则的框架下建立准司法性的劳动争议解决机构，或者用人民调解来整合，或是用人民调解来主要承担劳动争议。这种情况，在许多地方，一个基层法院就拦截掉几十万纠纷案件。法律并没有精确地制度设计，但在现实实践中发展创造出一些解决办法，但由于缺乏法律上的依据，很容易招致批评。所以在将来的制度设计中，希望能够考虑各个独立程序设计的需要，然后完善相关专门化的程序。

   

    胡亚球：

    今天我们又领略了范愉教授的风采，我最害怕和民诉界的两个人交流，一个是我们的张晋红教授，另外就是范愉教授，他们的特点就是机关枪特点，你还没有反应过来她讲什么，他们下面的新观点就已经抛出来了，把你搞得很混乱，然后另外一方面却感觉很亢奋，今天还好，由于担心时间的问题，心里有障碍，让我们能听清她的三个问题。下面有请第二位发言人，我们尊敬的贾小刚庭长发言。

   

    贾小刚：

    感谢大会给我这个机会，今天来到这里，我和罗东川主任的想法是一样的，抱着学习的态度，因为每次的参加收获都是很大的。今天上午我拿到这个题目，一直在思考，我感觉这个问题十分必要。

    在司法实际工作中，这个问题十分突出。我平时看书不多，我看的这类的文章也比较少，所以不知道，是不是咱们民事诉讼法学界，包括刑事诉讼法学界，行政诉讼法学界都对这个交叉与衔接的问题研究不多，是不是杂志刊物上关于这方面的问题的文章也比较少，但我深深的感觉到这个问题在司法实践中十分重要。举一个例子，民事、刑事交叉的问题，我印象当中最高人民法院好像有三个司法解释，一个司法解释比一个司法解释更让法院容易操作，但是对于在司法实践中出现的问题，有一个司法解释可能还不是最佳的解决方案，也说明了民事和刑事交叉的问题还没有得到解决。再比如，民事诉讼过程中出现的和司法机关工作机制的交叉和衔接问题，不只是刑诉、民诉、行政诉讼三大法律的交叉衔接问题，如司法实践中的调卷问题，调卷问题实际上是工作机制问题，调查权问题，但我最近看到的人大法工委的修改方案已经把这个问题列进去了。我感觉这个交叉与衔接问题虽然系统很庞大，而且研究起来很复杂的一个问题，但却是对司法工作具有很强大的指导意义的一个问题。我作为一个司法实践工作者，虽然对这个问题知之甚少，但在这里想呼吁一下，希望大家可以深入研究一下这个交叉与衔接的问题。民事与刑事、民事与行政、民事与司法工作机制都有一个交叉与衔接的问题，因为在实践中容易出现混淆，所以才必须搞清楚他们之间的交叉与衔接问题。这是我想说的第一个问题。

    第二个问题我想说，研究交叉与衔接问题所要把握的原则或达到的目的。我认为从民事诉讼法的角度来研究交叉与衔接问题，目的就在于保障民事诉讼法的各项功能的发挥，换句话说研究交叉与衔接问题应当以保障民事诉讼法的顺利实施为目的。前提是，要充分理解容易与民事诉讼法发生交叉的其他法律或工作机制的目的以及主要手段是什么。另外一个我认为应当把握的问题是要进行界限上的划分。虽然有交叉、有混淆，但在研究交叉与衔接问题的时候，仍然要让司法实践者、司法实际工作者能够看清研究的界限、边界，因为这类问题容易混淆、容易交叉，但是一定要画出一条界限，明确交叉在哪，衔接在哪，界限在哪。我们最近一直在搞司法体制改革，一直在讲一句话，不代行权力，不越界行权，主要的前提就是明确界限。如果能把交叉和衔接的问题研究透彻，对于司法实际工作会有很大的指导意义。

    我就简单的谈以上两点想法，谢谢大家。

   

    胡亚球：

    感谢贾小刚庭长简洁又明了的发言，他讲的问题很重要，衔接与交叉的目的问题，另外一个是把握哪个地方有衔接，哪个地方有交叉，即明确界限问题。如果我们立法建议者无法明确界限的话，在司法是实践中司法工作者会无所适从。下面有请王福华教授发言。

   

    王福华：

    大家好，我是上海交通大学法学院的王福华。感谢中国人民大学法学院提供了这样一个宝贵的机会。说实在的，我和师兄贾小刚一样，对这个问题实在没有什么研究，但是在关注这个问题，所以想把自己的想法谈一谈。

    程序之间的衔接一直是三大诉讼法学者研究和关注的问题，但民事诉讼法学者对这个问题的关注程度远没有行政诉讼法学者和刑事诉讼法学者那样关注。但是，这个问题在立法的当下，有很高的价值，不过要同时指出，我认为这个问题并不是立法论的问题，而是一个法解释、法适用的问题，即便是法解释、法适用问题，我们看清楚这个问题后，对于评价现行法当中，比如说民事诉讼法第三条关于民事主管的问题，以及第一百三十六条所提到的问题，反思这样的条文是否正确，还是非常有价值的。我非常赞同范愉教授的观点，我们的立法是非常正确的，但是我们的解释存在问题，比如说在民事和行政交叉问题上，我们发现很多案件非常困扰我们的法官，最典型的是焦作房产案，一个案件三级法院审理了十年，做出了十八个裁判，这都成为了笑谈。但是，我们冷静的来考虑这个问题，这样的案件还少吗？如果是打一个商标或专利侵权案件，那可能对方当事人会提起一个商标或专利异议，从而引发一个行政诉讼案件，使行政诉讼和民事诉讼相互交叉。还有，比如说相邻权纠纷，对方当事人可能提起一个建筑许可这个行政行为合法性的问题，比如离婚案件，利害关系人可能提起一个宣告婚姻无效的诉讼，这样民事和行政诉讼交叉在一起，这不是立法上的问题。我认为民事和行政诉讼的交叉问题有两个：第一个，是不是民事案件，这就是要回到民事诉讼法第三条规定上来，即通过诉讼标的、审判对象来判断；第二个，民事和行政诉讼谁先谁后，这个问题至少有五种说法。有的学者对此已经有了透彻的研究，我只简单的罗列一下：1、根据行政决定来作出判决。对2002年证券市场虚假陈述损害赔偿案件的司法解释，最明显的体现了这个问题，首先证监会要作出处罚，证监会处罚之后，法院再受理，尽管2003之后有所改变，但仍然延续了这个惯性，即法院要按照行政决定做出判决。这种做法有利有弊，它最大的弊端就是一旦行政决定做错了，法院的判决也相应是错误的，以及之后接踵而来的改判问题。2、我们最通常的做法，也是主流的做法。即根据第一百三十六条的规定，如果出现了先决问题，民事诉讼要中止，开始行政诉讼程序。这种方法之所以成为主流方法，一方面因为民事审判的自主权不足，另一方面是因为一些技术方面的问题，如我们缺乏一个中间判决制度，对于先决问题应该有一个独立的判断程序来解决。3、所谓的行政附带民事诉讼，即民事审判庭发现案件属于行政诉讼，移交给行政审判庭，由行政庭来解决，并且一并解决民事问题。但这种方法也存在问题，我们的民事诉讼和行政诉讼在立案上、时效上、举证上，甚至在判决做出方式上都不一样，所以在现实操作中出现了很多问题。4、并行审理。民事判民事，行政判行政，但这种方案在我国是行不通的，人民群众是不接受的。因为法院对行政行为的判断一定要是一致的，出现矛盾的话，法院的公信力就会降低。但这种情况也是存在的，如最高人民法院关于道路交通事故责任认定的司法解释，在伤残等级的认定上，法院可以自己认定，不受行政机关认定的约束。我国台湾地区有更极端的规定，它的行政诉讼法规定民事诉讼要完全按照行政诉讼的结果来作为裁判的前提和基础。5、在审理民事案件的过程中要对行政行为的合法性进行审查，即法院独立进行判断，不受行政诉讼的约束。这样的例子有很多，如情事判决，即法院在审理民事案件的过程中，发现行政行为做错了，法院仍然进行审理，但要把行政机关拉入诉讼，一并处理，即便是行政行为做错了，但是如果法院将其撤销，会影响公共利益，法院就不撤销。以上五种方法都是可以参考的，不能说孰优孰劣，每一种适用不同的情况，每一种交叉方式都有它的个例。

    第二个问题，我想谈一下民事诉讼和行政诉讼的交叉，在解释上是不是应该有原则作为指导的问题。这些原则是我自己总结的，不一定正确，求教于大家。1、民事诉讼是不是也要有谦意性，就像刚才贾小刚师兄所说的，在管辖方面不要越界行权，如对行政行为是不是要尊重，团体内部的自律权的问题，像学校、宗教等团体是不是要尊重；2、诉讼诚信的问题。民诉和行政诉讼两者交叉出现，引发重大后果和社会影响，不是因为法律的规定，而是因为当事人把它当作一种拖延诉讼的战术，当事人在民事诉讼过程中，突然提起行政诉讼，这就相当于开辟了一个第二战场。另外，法院内部的不正之风也是起了推波助澜的作用，这样就把本来可以通过行政诉讼顺利解决的问题搞乱。所以，此次修改若将诉讼诚信问题纳入，对于当事人的不合理的诉讼行为是一个很好的约束。3、是否考虑民事审判权的完整性，不要完全受制于政府，形成“大政府，小法院”的格局。4、行政和司法是不是要一致。

    第三，，通过以上的分析我想得出的结论，就是说民事诉讼法的规定，第三条和第一百三十六条都是正确的，在解释上，我想有这样三个结论：1、先决问题，已经由行政诉讼确认的，民事诉讼要接受；2、已经进入行政诉讼了的，那么民事诉讼要中止；3、没有进入行政诉讼的，法院完全可以自主的认定，不能拒绝裁判。

    以上是我的解释，如有不当，请各位专家批评指正，谢谢大家。

    胡亚球：

    看的出来，王教授非常自谦，他说自己对这个问题没有什么研究，结果发言过以后，证明他对这个问题是相当的有研究。

    三位的主题发言从三个角度，给我们提供了交叉与衔接的新视野，尤其是王福华教授从解释学角度分析了我们的交叉与衔接问题。其实我在限定的时候没有限定不讲衔接，我只是说平行的线条不要讲了，衔接可以是梯形衔接，也可以是角度衔接。

    下面，有十五分钟的自由发言时间，和刚才的规则一样，每个人发言不超过五分钟，由于时间节约比较多，发言人数可以有所增加，请大家积极踊跃发言。

   

    自由发言：

    一、南京师范大学刘敏——诉讼程序与非诉讼程序的问题

    关于诉讼前置程序，日本、我国台湾地区早就有规定，近年来受到多国重视，如德国、英国等，但目前我国民事诉讼法无此规定，属于立法缺失。建议对于特殊类型的案件设立诉前调解程序，如家庭纠纷、邻里纠纷、小额诉讼等案件。对于非特殊类型的案件，引导当事人自行约定诉前调解，多国已有此规定，出现纠纷时，先调解再提起诉讼，否则，对方当事人可以抗辩，法院则可不予受理或驳回起诉。但对于劳动争议仲裁，当事人约定要求仲裁的则仲裁，否则无需仲裁。

   

    二、四川大学陈界融——建议在民诉法中专门写判决一章

    诉讼进行到何种程度时，法院该作出判决。有时当事人正在酝酿调解书，却收到判决书；或是当事人申请司法鉴定，正在鉴定时收到判决书，等等类似情形使当事人权益不能得到有效尊重和保护。

    对如何作出判决做出程序性规定，比如根据何种事实，何种证据等。

    对于判决书的制作，如何制作，以及内容有哪些。

    对于判决状态也要考虑，以我收集的四个案例之一作出说明，海南高院已作出判决，双方都没有上诉，当事人交了执行费用，已执行7个月后，最高院却又发出再审通知，高院的解释却是业务厅只审实体部分，不管程序如何。

    总之，这些类似已进入执行程序又再审的问题急需规制。

   

    三、赵钢——理顺执行名义和根据混乱的问题

    对于刑事判决中的财产部分也是民事执行的根据，我曾经专门发过“应当纯化民事执行根据”一文，解决方案如下：一是直接交给刑事诉讼执行。二是在民事执行中专设一款，以上是民事执行根据，以下写明，刑事判决中的财产部分的执行，应当参照民事执行程序。

   

    四、复旦大学——段厚省教授

    1、通过范愉教授的发言，我感觉，立法学者无论多么想将法律明确化，可是社会发展变化很快，立法时有些事还未发生，因此我们应当克服规范依赖主义。

    2、我赞同王福华教授的观点，有些学科交叉问题交给解释学解决，建议在民诉法总则部分设立以下原则：一是私权优先原则，无论是刑诉法还是行政诉讼法，最终目的都是保护公民私权。二是先决问题优先，优先解决先决问题，才能展开其他程序。对此我从解释学展开建议：一是按个案公正原则解释，以后类似案件按该案的解释原则解决；二是学者担负起解释的责任，在法教义学上作进一步研究，将审判实践中的最新情况融入到基本理论中，以便法官检察官在遇到问题时能快速找到法学原理作为处理案件的依据；三是开辟程序方法论或程序解释学，为解释民诉法提供方法。

   

    五、张晋红教授——不管别的相关法是否与民诉法衔接，我们要反思民诉法是否与相关法衔接到位。

    与仲裁法

    民诉执行中有不予执行仲裁裁决的规定，但后来制定的仲裁法未规定，按照新法优于旧法，是否考虑取消民诉法中的该规定。

    有以下两类涉及仲裁的案件需要由法院审理：仲裁协议效力的确认和撤销仲裁裁决的案件。它们与一般民诉案件有无区别，适用程序是否一致，是否需要庭前准备，证据交换，或是为其设置特殊程序，都是需要考虑的问题。

    案外人执行异议仅设立在判决中，若涉及仲裁裁决，案外人有异议且异议正确，该如何处理呢，毕竟司法对仲裁除了监督还有支持的一面，这在实践中落实很不到位。

    与行政诉讼法

    法院受理案件的范围问题，虽然我也主张私权优先，但怎样很好地解决实践中的案件是个难题，比如外嫁女合法权益的保护问题私权的保护，但法院不予受理，广东的做法是向乡镇政府申请解决，不服的再提起行政诉讼，这就将私权诉讼转化成了行政诉讼。对此类案件，用何法予以规定，怎样完善，都是需要我们思考的。

   

    六、北京师范大学——熊跃敏教授

    1、有关民事纠纷的规范未必全部在民诉法中体现，有关专业性较强的规范单独立法较好，比如海事诉讼程序、破产程序、劳动纠纷争议解决程序等都从民诉中分离出来，以后的人事诉讼程序也可能这样立法。

    2、在本次民诉修改草案中有关公益诉讼的条文太过抽象，不足以应对现实困境的挑战，可否将一般条文规定在具体部门法中，比如将环境公益诉讼规定在环境法中，防止其成为一纸空文。

    3、不必将所有与实体法有关的诉讼规范都在民诉中体现，比如民诉法规定较为明确的医疗纠纷证明责任分配，在实践落实中就不是特别明确。又如侵权法已将证明责任明确化，就没必要再在民诉法中重复规定。

   

    七、清华大学张卫平教授——刑诉修改与民诉修改衔接的证据种类问题

    刑诉法将证据种类由原先的7种改为6种，物证、书证，两种证据并列放在一起；视听资料包含了电子证据，我认为应归纳为电子资料。刑诉法由原来的保障人权也转向民诉法的保障财产，我们民诉法学者不要受刑诉法影响太大，要有自己的观点和声音。

   

   

    第三单元 民事诉讼法的修改与宪法、民法等法律的交互影响

    主持人：蔡虹

    报告人：1、王莉

    2、陈刚

    3、刘荣军

    4、吴兆祥

    具体内容

    蔡虹：

    今天下午的讨论我们现在开始。今天下午我们要讨论的单元是民诉法修改与宪法、民法等法律的交互影响。我们这个单元的报告人一共有四位，我们上午的两个单元中的报告人有法官、有检察官，第三单元中我们的法官、检察官和教授都齐了。下面我们的报告正式开始，首先有请最高人民检察院的王莉处长做主题报告，大家欢迎！

   

    王莉：

    各位老师下午好，首先非常感谢主办方给我这样一个难得的与大家交流的机会。我是来自最高人民检察院法律政策研究室，因为这个工作职责上的原因呢，近几年来一直是参与民诉法的修改、研究工作，法学会最近举办的这个民诉法修改的的系列研讨会，我也多次参加，每次聆听各位老师的发言，感觉到深受启发，非常有收获。那么这一次呢，大会给我安排这样一个发言的机会，我就结合这些年来参加民事诉讼法修改工作的一些体会，向各位老师汇报一些想法，以求教于各位。首先我想谈一下个人的体会，就是咱们这次研讨会选取的议题，我觉得十分有意义，前几次我们的研讨主要是针对民诉法修改当中的一些具体的制度和一些具体的程序，但是我们这次研讨则是不同的，它是在一个更为广阔和宏观的视角下来研究民诉法的修改问题，所以我觉得意义是非常重大的，我想对于我们下一步开展民诉法研究工作也具有特别重要的意义。一个时期以来，民诉法的修改研究工作非常的繁荣，但是我感觉在参与的面上或者说在研究的视角上仍然有一定的局限或者也可以说存在一些不足。我们民诉法学者在研究问题时，我觉得呢不应局限于民诉的视角和理念，应该有一个更加开放、更加全面的视角。目前来看呢，从目前的研究情况来看呢，我感觉就是研究民诉法修改与其他部门法联系的比较少，尤其是与宪法学的联系研究得还很不够。关于这个问题上午有些老师和领导也对这个问题呢也有同感。正是由于这样一种状况呢导致我们对民诉法修改当中的一些问题的认识可能仅仅局限于诉讼法的视角，显得过于单薄。下面呢，我想谈两个具体的问题，也是举两个具体的例子来说明一下我们民诉法修改当中宪法学的视角问题。我想谈两个具体问题，一个呢是关于当事人的申诉权的问题，第二个就是关于如何建立民事公益诉讼的问题。第一个关于当事人申诉权的问题，在民事诉讼当中，当事人对于生效的民事判决和裁定如果认为法院的审理活动在程序上或实体上违法，可以申请对案件进行再审。这个问题在诉讼法领域是公民行使诉权的一种法定形式。从另外一个方面来看，如果从宪法意义上来说这也是公民行使申诉权的一种具体形式。因为根据我国的宪法第41条的规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为都有向有关国家机关提出申诉的权利，这是公民的一项政治权利。我们现在研究这个民诉法修改，在完善当事人有关再审的程序时，我感觉应当增强宪法的意识，维护好公民的这项基本的政治权利。具体来说呢，我觉得应该有两点值得特别关注，第一点我觉得应当进一步畅通申诉的渠道，我们都知道07年民诉法的修改，它的目标之一就是解决老百姓申诉难的问题，我们也非常的欣喜看到07年民诉法修改后的稿子当中，不少体现了这样一种精神。那么，下面民诉法又要面临全面的修改，我感觉呢这一精神还应该继续贯彻落实，这是第一点畅通申诉渠道。第二点呢我觉得呢要进一步拓宽申诉渠道，给予当事人在申诉路径上一定的选择权，这个也是目前我国法治发展的一个重要趋势，我们在民诉法修改的研究当中呢也应该依旧遵循，这也是公民依法行使申诉权的一项重要保障，关于这个问题呢，可能在，目前我们民法史前一阶段向大家公开的稿子当中，有些问题也涉及到，我们感觉呢对于当事人申请再审的渠道问题可能目前也是一个值得深入研究的问题。这个直接涉及到当事人宪法所赋予的政治权利的行使，所以呢应当加以充分的保障，这是第一个问题。第二个呢，我想谈一下就是从宪法学的角度来研究如何建立民事公益诉讼制度的问题，关于公益诉讼的问题，在这次修法当中也是格外的引人关注。因为这项制度不仅是诉讼法要研究的，同时也是民法、环境法等其他部门法所研究的一个领域。同时呢，它的制度设计也与我国的宪政制度有着十分直接而密切的关系。建立这项制度呢，一个基本的问题呢就是谁来起诉的问题。这个问题不仅涉及到公民和社会团体的起诉权的问题，更为重要的还涉及到民事公诉权的科学配置问题。宪法它不仅是规定公民的基本权利和义务的根本大法，同时也是规定国家机关权力配置的基本法。因此呢我觉得的我们在研究设计公益诉讼制度时，尤其是在研究起诉主体的问题时，不应该离开国家宪政体制的这样一个视角。但是呢，我感觉从我们目前研究的情况来看，大家从诉讼制度的角度来研究相关问题的比较多，比如说公益诉讼案件的范围啊、具体起诉程序问题，对于起诉主体的研究也大多是从民事利害关系出发研究起诉资格问题。但是呢从国家宪政体制角度研究这一问题的比较少。我个人感觉呢也是应当加强这一方面的研究，研究如何符合我国国家机构的特点，如何达到我国公权力配置的科学与合理。目前关于这个公益诉讼的起诉主体呢主要涉及行政机关和检察机关。这两个机关在公益诉讼机制构建中的作用值得我们深入的研究。我认为研究这一问题从宪法学的视角来看应当或者说主要包括这样两个方面，一个呢是我们应当研究赋予这个国家机关以公益诉讼权、公益起诉权是否符合这个机关它职能的基本定位，这是一个需要研究的。第二个方面的问题呢就是赋予这个机关公益诉权是否有利于其履行好现行的职责。基于这样两个方面的研究呢。我有这样一些粗浅的认识，希望在这里呢也能起到一个抛砖引玉的作用。有这样几点，第一呢，我觉得呢，检察机关是诉讼活动当中国家和社会公共利益的代表，我们都知道这个公共利益原理是检察制度产生的重要的理论基石之一。在西方国家呢，三权分立是设置国家权力机构的主要理论基础。但是呢，由于检察权并不是一项独立的国家权力，所以呢它只能划归其他权力体系，要么呢属于行政权，要么呢属于司法权。但是无论在机构归属上如何设置，检察机关发挥作用的领域基本上都是在诉讼活动中，并且呢是作为国家和社会公共利益的代表参加诉讼，其他国家机关也代表国家和社会公共利益，但是有它各自行使权力的范围和方式，比如说对于行政机关来说，它主要体现在行政管理活动当中；那么对于立法机关来说，当然就是体现在立法活动当中，这是我的第一点认识。第二点呢，我觉得起诉权是检察机关的基本权能之一。从检察制度的演化历史来看，起诉权原本是属于法院的，起诉权从审判权中分离出来是检察制度得以确立的一个主要标志。起诉权的两个主要特征，一个是审查，一个是裁量，是通过审查裁量行为对有关违法行为是否追诉的一种职权行为。因此呢，起诉权实质上是一种司法权，由检察机关行使起诉权对避免司法擅断发挥了重要的历史作用。另外起诉权与侦查权的分离也是检察制度发展的一个重要阶段，体现了对行政权力的制衡。起诉权的这种双向制衡作用对于促进司法公正、保障人权发挥了独特的制度作用，这是第二点认识；第三点就是检察机关的起诉权实质上是一种公诉权，检察机关代表国家和社会公共利益提起的诉讼既区别于当事人基于私益提起的诉讼，也区别于基于检察机关自身的利益提起的诉讼，而应当是一种公诉行为，体现的是国家意志性和公益性。需要指出的是，理论界和实践当中在界定和使用公诉概念的时候往往将公诉权等同于刑事公诉权，将它限制在刑事领域当中。我感觉这是对公诉概念的狭隘的理解，随着经济社会和公诉制度的不断发展、完善，对于民事和行政制度当中涉及国家和社会公共利益的行为也需要由专门机关履行相应的公诉职责。第四，第四点认识，我国的检察机关是作为民事公益案件起诉较为适宜的主体，我国的检察制度它是在吸收和借鉴各国检察制度的基础之上与我国的宪政制度、我国的历史文化相结合的产物，一方面体现了各国检察制度一些普遍性的功能和特征，又与西方三权分立体制下检察制度存在较大不同。检察机关是国家的法律监督机关，检察权是一项独立的国家权力配置，这个既不属于行政机关也不隶属于审判机关，是我国人民代表大会制度下权力制衡的一种必然选择，是国家权力有效控制的重要保障。从现行体制来看，对于涉及国家和社会公共利益的民事案件提起诉讼有这样几个方面的有利条件，第一个，检察机关与这些案件的发生在职务上没有关联，也没有自身的部门利益，地位相对比较超脱，有利于客观的举证和履行其他诉讼义务；第二，检察机关上级领导下级的工作体制有利于抵制地方保护主义的不良因素的影响；第三，检察专业化的队伍对于开展案件的调查取证、提起诉讼和出庭辩护也是十分必要的；第四，检察权的运行相对于其他权力的运行具有较为严格的规范性，能够较大限度的保障公诉权不被滥用。上诉这些有利条件，反映了我国民事检察权行使的特点，同时也是我国公益案件起诉主体所必不可少的条件，因此呢在角色作用上具有一定的不可替代性。这是我关于这个从宪法学的角度，对这个公益诉讼的起诉主体的几点基本的认识，那么由于时间关系呢，我就这个选取这样两个角度，对于我们研究民诉法修改当中的有关问题进行一些粗浅的探讨，那么目前呢，比如说，公益诉讼的问题，大家都知道这个行政机关作为起诉主体，目前呢在海洋保护法已经这个有所规定，检察机关的职权没有明确的法律依据。那么这次这个修改民诉法的草案当中呢，对于公益诉讼有所涉及，但是呢并不是十分明确，所以呢，我在这里也是，希望呢，我们民诉法学界在研究这个问题时能不能就是说调整一种思维，拓宽一种视野，从更加全面的角度来研究这个起诉主体问题。由于时间关系吧，我就谈这些认识，感谢大家，希望大家批评指正。

   

    蔡虹：

    这次民诉法修改，公民的申诉权以及公益诉讼是两个热点问题，但是前期大家讨论比较多是从民诉法的角度，从制度构建的角度谈的比较多。王莉处长今天能够从宪法的视角谈一些对这两个热点问题的看法和认识，应该讲是非常有启示的，感谢王莉处长。

    下面我们有请华东政法大学的陈刚教授，发表高见。

   

    陈刚：

    非常感谢维建兄的邀请，也感谢学会给我发言的机会。那么，今天主要讨论的主题是民诉与相关法律的问题。本来是准备的，准备了以后，我想来说说的。因为这个问题，很久以前，我们就开始研究，包括在韩国一次的第四届东南亚民诉法会议上，也是作为一个专题来讨论的。但今天我想，借这个机会，汇报一下我最近的研究和心得。我现在对自己研究民诉法，越来越感到很恐惧了，感觉到了一种几乎什么都不懂的状态，很难再搞下去。那么，为什么会有这样一种体会呢？我想跟大家做个汇报。当然我们今天讨论的是民事诉讼法的修改，从学术观念上来讲，我们今天谈的是立法论的问题，包括刚才王莉处长和早上很多同事们谈的都是立法的问题。但是我感觉到，随着国家法制化的进展，不断的发展，我们要开始考虑法解释的问题。也许通过对法的细化，这种解释的研究的话，更能够提高我们法治的实际水平。

    从体系上来讲，民诉法与相关法律的关系，修改上面，第一个肯定要谈宪法的问题。大家谈了很多宪法问题，我就不讨论了。因为在中国的话，宪法的司法化问题以及宪法与民诉法的问题，基本上是一种楼阁论——空中楼阁式的讨论。记得在17年前我开博士论文的题目的时候，当时我写的题目就是《宪法与民事诉讼》，被张卫平老师一口否决掉了，他说在中国的话，什么不好研究，你非要研究宪法问题。后来我才改成证明责任的。（是的，是要感谢的。）当时为什么要写这个呢？因为我手上有一本德国人的《宪法与民事诉讼》，很好的书。当时是想来写一下，但当时被否定了。

    第二个问题，刑法与刑诉的问题。（第一个宪法与民诉问题，我就不讨论了。）刑诉问题，我也不说，因为我讨论的法解释论。刑诉法现在正在修改，刑事附带民事诉讼正要修改，我关心的是第111条，就这一条。我看到刑诉学者，我就说，你们到底对法的理解行不行？关于精神损害赔偿规定被砍掉，我就不管了。他们用诉讼法的方式创造一个法律词汇，然后用这个词汇对民事实体法构成干涉。它规定：“当事人受到物质损害的，可以要求损害赔偿。”大家知道，民法是财产、人身，没有物质之说。因为有这条存在的话，我举一个最典型的案例，当时讨论这个问题是很重要的。西安有一个中学老师，玩弄、强奸自己的小学生达7、8名，最后判死刑一点问题都没有。但大家知道，没有精神损失的话，这种情况下，他们受害后能要求什么呢？什么都要求不到。这个律师出了一个大难题，就提出了我们的第一个案子，叫“天价处女膜赔偿案”。他认为，处女膜是一种物质，你既然规定物质受到损害的话，我就按这个规定，你来赔吧。当时要求赔偿25万，这个网上有判例的。我想说的是，刑诉法这一条，应该不应该改，如何与民事诉讼配合的问题。

    第三个问题就是，行政诉讼与民事诉讼的问题，这个也是十几年前讨论的了，我就说了，也写了文章，但还是没有解决。就是一个先决问题，行政先决问题。到现在也没有解决，到这次，我估计也没有解决。

    第四个问题，我就来谈，与我们最接近的，民法与民事诉讼法修改以及关系的问题。刚才王莉老师讲了公益诉讼的问题，实际上这又牵涉到我们最传统的一个问题。我们民事诉讼是有诉权的。实际上我们现在讨论检察院诉权问题的时候，我看更多的是从抽象的诉权论角度来谈。什么意思呢？给检察院一个诉权或起诉权，我们现在来追问一下，检察院的起诉权的诉权从何而来，具体内容是什么？这就回到传统诉权论中，为何可以诉，诉的内容是什么？没有回答。我感觉这是一个问题。我个人坚持的是具体的公法诉权说，就是权利保护说，诉权一定要有内容，正因为有了这个内容，才产生诉权。这是我的想法。

    要谈和民法的关系，我最主要谈这几个问题。我想我们民事诉讼法是不是要学会真的坐下来和民法的同志谈谈，两者之间的交流问题。民法规定有请求权、形成权、支配权，这就为我们民诉法构成给付之诉、形成之诉、确认之诉提供了基础。当然要想研究这样的问题很麻烦，麻烦在什么地方，实体法的同志什么权利都谈，唯独这三个基本的东西，也就是要通过救济的方式获得权利的话，没什么研究。没什么研究的话，就为我们讲课和实践带来问题。比如说，现在法院的同志就为什么是抗辩（产生问题），搞得很麻烦。甚至我们的司法考试，就这些问题有的时候也搞得乱糟糟。比如说，昨天我上车的时候还给我们的张海燕老师说：“给你出几个智力题来问问，你来回答。”当事人提出一个精神损害，一个人身损害，这是两个请求权，还是一个请求权上的两个内容？对此不同的回答，在既判力的及于范围是不同的。如果认为是两个请求权的话，那很好，人身损害赔完以后，判决了，我再提起精神损害赔偿。如果你认为是一个请求权上的两个内容的话，那对不起，你就不能再提了。这是一个问题。第二个问题，我们合同法和侵权行为法也写了，当合同和侵权竞合时，你可以当事人选择。请问这种当事人选择是择一的选择，还是没有效力的选择？如果是没有效力的选择，你规定它干什么？我们已经有诉的合并、请求的合并、请求的变更，你在实体法中画蛇添足地搞一下，还让实务界感到（困惑）。有的法院认为，你选择一个，败了的话，就不能再就另一个提起诉讼；有的法院认为，这是一个选择的问题。我再提一个问题，也是很简单的。消费者法规定对东西可以更换、修理。修理和更换是一个请求权还是两个请求权？如果是一个请求权的话，修理是否是要求更换的必经条件？等等这些问题。实体法在这方面的研究没有给我们诉讼法提供什么东西。而我们诉讼法的学者去研究这些东西的话，就像我一开始说的，我现在越来越不敢搞民诉了，因为我感觉太可怕了。就是说，等我把请求权、形成权、支配权掌握得很好的时候，我完全可以改行了，可以不上民诉法课了，去教实体法课了。万变不离其宗，我们讲的，修改的问题。无论如何，一个国家的民诉法不规定它的判决的法律效力，或者我们通常所说的既判力，是很荒唐的。没有既判力的话，可能产生我刚才所说的这些诉讼的请求，包括里面的请求的成员也好、放弃也好、变更也好，这些东西，没办法来说明的。反过来，没有既判力这个概念的话，我们再审的依据何在？今天再审的案件，到底是已经把请求变了，还是应该增加请求，是封锁的还是不封锁的，搞不清楚。

    所以，作为结论：第一，我要再次呼吁，一定要把判决的法律效力入法。不入法的话，民事诉讼法是没有骨头没有脊梁的东西，所有相关的问题，如再审、上诉问题肯定是搞不好的，毫无疑问，从民事诉讼发展规律来看，而且是一个很可笑的事情。第二个来讲，我们要呼吁一下我们的同行们，我们的研究不能再就程序研究程序了，应该向着法解释论的角度去发展，我们下点苦功来研究抗辩、否认、请求的合并、承认、变更以及这些东西的讨论，我感觉这是有实际意义的，真正能对法院司法起作用。这是我的感想，谢谢各位。

   

    蔡虹：

    感谢陈刚教授！陈刚教授对于诉权的研究成果我们大家是有目共睹的，他今天的发言也给我们很好的启示。下面我们有请北京师范大学教授刘荣军老师来发表意见。

   

    刘荣军：

    下面我稍微说一下，只是汇报，谈不上作报告。我给我的研究生讲的主要是诉讼原理，学习的是樊崇义老师主编的诉讼原理，其中有很重要的一点，就是对抗性。跟对抗性有关的，我从几个方面来让我的研究生看书的是：中国民事诉讼法学史，诉讼法发展史。如果要发展对抗制，很重要的一个前提是在现代法治的基础上所要发展的对抗制。因此，西方法治的一个重要原则在我们国家的宪法里边是得到体现的，且不说我们在后边规定的人权等这些概念，即使是作为宪法基本权的平等权、自由权，都应该在我们的法治中得到体现。宪法规定了，法治里面得到体现，它不是说仅仅宪法规定就可以了，要通过具体的制度，在民法里边可以是意思自治。那么在我们民事诉讼法里边这种对抗性，作为最基本的制度和最基本的原理应当确立起来。今天为什么要把这个问题跳到这个地方，也是因为跟研究生在谈的时候，绕的弯子太大，到现在还没有明白过来，到星期四还得上课，还得跟他们讲这个。

    那么最重要的一个是，也是我今天要说的和这个单元主题相关的——中国的宪法，在民事诉讼法里边到什么地方去了。实际上中国的宪法在中国的法治建设里边，能够落实的在110多个条文里边有10个条文的话就差不多了，包括“我们要坚持党的领导”这一条恐怕都做不到。所以正因为这样，在法治里边，就像我刚才所讲的，你要保障人权，保障公民的基本权利，实际上很多也做不到。所以我们就可以看到，张卫平老师很早以前就批判我们民事诉讼里边的超职权主义。那么在于，如果没有民主与法治的这个基础，我们要贯彻对抗性那是根本不可能的。所以我这次在外地上课，跟那些法官接触，他们这么评价的。1982年的《民事诉讼法》是最好的，现在越改就越差了。为什么最好呢？1982年的《民事诉讼法（试行）》很充分地体现了职权原则，法官说了算，或者说党说了算。那你后边改了之后，像这种地方就是说，所谓当事人主义过度，现在我们所讲的向协同主义等等这种过渡，对于法官来说是不允许的。所以宪法上规定的基本人权、平等权，在我们这个法律制度里边没有得到体现，在民诉里边也没有得到体现。正因为这样，法官们就会把所谓对抗制这种最基本的诉讼制原理理解为对审判构成的最大障碍。这是我要说的第一点，也就是说跟宪法相关系的我们的法治原则，和对这种法治原则在民事诉讼领域抵抗最强烈的，恐怕是法官。

    第二，这种抵抗就是说在现代各国都有遇到抵抗的时候，也就是说各国的民事诉讼法律制度发展过程里边，都遇到来自于法官的某些抵抗。法制史里边，民事诉讼法史里边，它的一些制度在不断进行转化，都有。但是在近代，尤其是在1950年代以后已经发生了很大的变化。宪法里边所规定的这种人权、平等，尤其在民事诉讼里边强调当事人的主体制度。对此这正如我上次在北大开会时谈到的，在2000年前后的德国、法国，还有在后面的日本，你比如说日本在2005年又进行了民事诉讼法的若干修改，他们的修改已经将辩论主义和我们的对抗制完美地结合。换一句话说，你要发展对抗制，最重要的就是发展辩论主义。辩论主义主要的作用是让当事人充分地表达他自己的意见。这种表达在法国民诉讼法、在德国民诉法中到什么程度呢？在确定法律适用的时候，由当事人和法官来商量。进一步说，我们以前按照当事人主义的说法，认为事实的查明是由当事人来负责的，法律的适用由法官负责。现在大家说，这个不行，事实查明法官和当事人必须同时参与，法律适用法官和当事人也必须协商。这是近现代，尤其是当下民事诉讼法发展的一个重要趋势。所以我刚才说到，恐怕我们在有些研究中也会经常看到这些东西，借助一些法语的翻译工具或者其他文章转过来的，能够发现它的新规定将对抗制和当事人主义结合的非常完美。你做到这一步的时候，我们前面所讲的宪法所规定的这些制度，它在民事诉讼法里面才进一步得到落实。我们应当看到，在中国宪法的被破坏、宪法所规定的一系列制度的被破坏，在民事诉讼制度里面是怎么表现的。我想在座的各位，如果说有两个当事人放在这儿，他马上就可以数出来很多。还有像检察院，我看到的就是，这个地方看的很清楚，你这个检察院要说出来的话可能成百上千，这种例子。但是这种理由的话，你能不能从宪法上来说。比如说在谈审判监督改革的时候，它里边很多制度，大家对这种法治、对宪法这种理解，为什么产生这么大的差异？如果对于宪法、法治缺乏深度的理解，那么对于我们现在所要讲的，作为诉讼的最基本原理的这种对抗制，我们可以说这种理解是非常的残缺的。所以我今天到这个地方来，作为非常浅度的一个发言，我希望在你们前面已经波澜壮阔的讨论、精彩纷纭的见解下边，也能够溅起一朵小小的浪花。谢谢各位！

   

    蔡虹：

    刘荣军思路非常清楚，感谢刘教授！下面有请最高人民法院的吴兆祥法官作报告。大家欢迎！

   

    吴兆祥：

    感谢主持人，感谢人民大学法学院邀请我来参加这次民诉法的研讨会。我也是人大法学院毕业的，汤老师是我的老师，回到这个地方感觉非常亲切。而且这也是第四次参加我们民诉法的修改会议，感触很多，每次都学到了很多的东西。同时我们最高法院在民诉法修改的研究过程中也得到了各位学者、各位代表以及不在座的各位学者和各位代表的大力支持，在整个过程中都给了我交流学习的机会，非常感谢。因为昨天才临时指派我来参加这个会，也是今天才临时知道有这个主题发言，才看到今天这个发言的题目，而且这个题目非常的宏大，关于宪法应用的问题。我对宪法没什么研究，而且我在学校的时候主要学的是实体法——民商法，到最高法院工作呢，主要是搞一些司法政策和司法解释的研究工作。所以今天呢我想就两个问题谈一下自己不成熟的看法，供大家批评指正。一个是我们民诉法的修改跟民商法的相互影响或者说关系问题，另一个是在我们当前的司法现状下，对民诉法修改的一些期待。

    第一，关于民诉法的修改跟民商法的相互影响问题，我想应该从两个方面来谈。一个，应该看到，近30年来，我们民事实体法的发展，特别是民事权利的发展，它是一个非常迅速的过程。到目前来看，我个人认为，民事实体法它的这个民事实体权利已经基本完善了。相比之下，这30年中我们这个诉讼程序法的发展，它可能是在实体法的推动之下进行的。因为在改革开放的初期，社会公众对实体权利的关注比程序权利更重视一些。另一个原因就是我们在诉讼中对实体权利进行了非常多的丰富和完善，比如说隐私权的制度，还有其他一些民事权利，都是在诉讼中形成和发展起来的。所以说程序法这种工具的价值，在实体法、实体权利完善的过程中，发挥的作用是非常突出的。从实体法和程序法的关系来看，我们程序法可能更多的是在落实实体法的救济和保护。所以，我个人认为，在这次民事诉讼法的修改过程中，仍然应当关注实体法对实体权利的规定，把这些实体权利救济和保护的程序在我们这次民事诉讼法的修改过程中进一步的完善。我想这也是我们这次民诉法修改一个很重要的任务。就在前一段时间，我们参与的国务院法制办正在起草的《精神卫生法》草案里边，其中涉及到这个“被精神病”的这个问题的解决的时候，很多学者、包括一些立法的工作人员提出也要走司法程序。如果这个法律就这么规定了，也这么实施了，那么我们民诉法中就应该有相应的程序来解决这些问题，保护精神病患者的实体权利。

        那么具体而言，我认为这次修改中程序法与实体法的衔接主要有四个方面应当注意：

    第一，举证责任分配的问题。今天上午有很多学者已经谈到了，在我们的物权法、合同法、包括侵权责任法里边，已经对举证责任的分配规则做出了规定。在我们民事诉讼法里边，在举证责任这一部分，是否要对证据的一边标准进行规定，是仅作原则性的规定，还是要做细化的规定。从我个人的意见来看，如果仅作原则性规定，除了现有实体法规定的，还有很多事没有规定的，那么在这个情况下，举证责任的分配可能就要有法官处理案件的时候对具体案件进行法律解释，然后来做判断。这么做的话，可能不利于我们司法实践中裁判尺度的统一性。所以我个人认为，举证责任的分配和标准如果能在民事诉讼法里做细化的规定，可能意义更大一些。

    第二，关于担保物权实现的问题。这个在法工委的草案里已经专门规定了抵押权、担保物权这种非诉的变现程序，那么这也是对我们现有实体法规定的落实。

    再一个就是关于涉及到公司法的一些诉讼的问题。包括我们最高法院，还有很多学者，包括我们今天在座的政法大学的赵旭东教授，专门对这个问题都研究过，也曾经给法工委提出了增加相应的公司诉讼这样的建议，现在目前为止法工委只采纳了一条，那么这方面还要继续努力。

    再一个就是公益诉讼的问题。其实这些年来公益作为民事权利或者说很重要的社会利益，在民事诉讼法中是没有相关的制度设计的。有一些法院，在实践中试行了民事公益诉讼这样的模式，这些经验有必要在这次民事诉讼法修改中加以规定。这是关于程序法在修改中要对实体法提供相应的程序保障。

    第二点，关于程序的独立价值。这一点是没有异议的，但是我个人认为，这个民事诉讼程序的独立价值主要是在于经过一个诉讼程序所做出来的裁判应当得到社会的尊重。不仅当事人，应该得到社会的尊重，具有相应的稳定性和终局性。那么对我们现有的审级制度就应该进行一些反思。因为上午有一些教授也指出来，有一个案件可能做了十几次的裁判。凡是这样的案件都是经过了一次、多次再审造成的。它可能是当事人申请再审、法院自动按审判监督程序启动的再审或者因为检察院抗诉而提起的再审。一个案件经过这么多的审级，出现十几个生效裁判，最终的裁判结果到底有多大的公信力，对我们的诉讼程序独立的价值有多大的贡献，或者有多大的损害，我想在这次民事诉讼法里面也是应当重视，或者为我们今后的建立一个现代的诉讼法应该着重考虑的一点。

    第二个问题，结合当前的司法现状，对民事诉讼法的修改谈几点期待。

    第一，我个人认为在当前司法现状之下，有三个不适用的问题：第一个不适用的问题就是我们司法机关承担的任务与其所具有的法律地位是不相适应的。现在司法机关的法律地位大家都很清楚，刘荣军教授也专门写了宪政思想下的司法的论文，在这个论文集里有，他写的很清楚。对于我们司法机关的这个任务来看，可以说是严重地脱离了司法机关相应的法律地位。这三十年来，除了案件大量地增加以外，更重要的一点，现在受理到法院的一些案件，都是社会变革中一些深层次的矛盾，比如说企业改制的问题，比如说农村土地征用问题，比如说城镇房屋拆迁问题，等等。这一系列问题都涉及到我们社会变革中一些深层次的改革相关的问题。这些问题进入到法院，以法院现有的资源、现有的公信力和能力来说，是很难化解的。所以我想各位学者也应该理解我们最高法院和全国各地法院，为什么在立案这个关口我们要进行实体审查，而不仅仅是一个形式的审查，就在于避免有些案件，法院根本处理不了而进入司法程序，最后案件处理的后果会严重损害司法体制本身。我们三十年建立起来的民事诉讼的程序价值，就可能因为这些案件处理的不好，法院的公信力下降，没有权威了，就可能对我们的制度造成非常大的损害。当然另一个问题我们就必须重视，既然社会中有这么多矛盾，那么在处理这些矛盾时司法发挥的最用到底应该多大。那么在世界其他国家的这种多元纠纷解决机制的建设对我们非常有启发意义。这几年和二十年前法院受理和起诉案件的数量来看，整好有一个相反的发展趋势。就目前来看，法院处理案件的数量，比诉外渠道解决纠纷的数量肯定是要多的，那么我们国家当前的司法现状和世界的潮流整好是背道而驰的。所以这几年最高人民法院强调一个是调解，另一个是建立一个大调解的格局，特别是对诉外调解协议进行司法确认，这在《人民调解法》中已经有规定。这次我们希望在民事诉讼法修改里边都作相应的规定。

    第二个不适应，现在司法的工作水平和社会各方的期望是不适应的。今天已经有很多学者对我们法院的工作提出了批评，我想这个批评是非常中肯的，我们现在法院的工作中确实存在着很多的问题。效率和公正这两方面和社会的期望确实是有差距的。所以我想这一次我们最高人民法院在提出民事诉讼法修改的设计方案的时候，紧紧围绕两个方面来提出：如何实现司法的公正，另一个是如何实现司法的高效。那么在我们提出的方案里边呢，希望建立一个小额诉讼程序，能够使当事人在更短的时间内解决纠纷，从司法的诉累中解脱出来，当然从我们最高法院的角度来说，也可以节省更多的司法资源，来应对案多人少的压力。另一个在我们这次民事诉讼法的修改里面，重点修改，一个是完善审前程序，另一个是完善证据制度。那么我们原来的证据制度出台以后，虽然说受到了很多批评，但是在司法中发挥的作用还是非常大的。这点我们李浩教授有非常深的研究，就不多说了。

    第三个不相适应，就是我们现在的立法模式，跟现在的司法需求不相适应。我们现在的立法模式都是原则性的，以粗不宜细的，而且我们这次民诉法的修改呢，也是一种修修补补的，哪里有问题就打一个补丁的修改方式，而不是一个体系性的修改。这种立法模式带来的一个问题就是，大家很关注的，从民事诉讼法出台以后，我们最高法院出台了非常多的民事诉讼法解释。我在最高法院是负责司法解释的管理工作的，我们对司法解释工作是既爱又恨。爱是什么，因为我们按照法律有司法解释权，我们可以通过司法解释的方式统一全国司法裁判的尺度，最大限度地实现司法的统一，维护司法权威，保障当事人的这种合法权利，实现司法公正。恨的在什么，我们每一个司法解释的出台，都会受到社会各界的批评。因为司法解释是什么，它是对这个利益的一种裁判也好，一种取舍也好，一种处分也好，它必然使一部分利益受到损害的，并且每一个人对这个问题的看法，因为涉及到价值判断，它都是不同的，所以司法解释的出台总要受到批评。但是很据我国当前的情况，在现有的司法模式下，司法解释肯定还是要继续存在的，如果我们这次还是这么修改的话，我今天非常赞成这个我们李秘书长所讲的，我们民诉法的修改应该是规定的刚性一点，或者说更完善一点的这个说法我也是非常赞成的。当然我们希望民诉法完善一点之后，最高法院不再制定任何司法解释，我们法官可以依照它处理所有的案件。好，谢谢大家！

   

    蔡虹：

    我们吴兆祥法官的精彩发言在优美的乐曲中结束。围绕着这个专题，我们这个单元的讨论到此结束。四位发言人围绕着我们民诉法修改与宪法、民法等实体法相互之间的关系给我们提供了非常丰富的思想观点，同时也给我们提供了很多发人深思的质疑和问题。我们这个单元没有安排自由发言的时间，我们最后感谢四位发言人的精彩发言，也谢谢大家！