民诉法修改中的综合问题与交叉问题（下）

    主持人：肖建国

    报告人：1、张晋红

            2、孙家瑞

            3、刘敏

            4、孙祥壮

 

肖建国：

    各位老师、各位同学，第四单元讨论的主要问题是民事诉讼法修改中的瓶颈问题。在民事诉讼法修改中，全国人大常委会举办了多次会议，召开了五次专家座谈会，出台了几个草案。第一份草案是61条，第二份草案是84条，涉及到很多疑难问题，比如第一，要不要设立程序原则。第二，要不要设立民事公益诉讼，如何建立民事公益诉讼。第三，要不要建立小额诉讼，如何建立小额诉讼制度。第四，要不要建立起诉登记制度，如何建立起诉登记制度。第五，特别程序怎么完善，主要涉及到两个方面，第一《人民调解法》33条第一款对于人民调解给予司法确认这个特别程序的确立，第二《物权法》195条第二款中实现担保物权的非讼程序如何构建。这两个特别程序也是这次立法中的重点。第六，如何进一步强化检察监督。第七，关于再审程序修改，再审要不要提级。第八，关于第三人撤销之诉的问题。其他还有很多非常重要的问题。我想对我们来讲，这些是最大的疑难、瓶颈问题中非常重要的一部分。下面有四位主题报告人：张晋红教授、孙家瑞博士、刘敏教授、孙祥壮博士给大家作报告。首先有请广东商学院张晋红教授发表她的观点。

 

张晋红：

    我将从比较宏观的视角探讨民事诉讼法修改中的瓶颈问题，我希望对整个民事诉讼法未来的修改有所帮助。这些问题从一个方面来看是很理论性的，但它跟民事诉讼法的很多具体问题的修改是相联系的。第一个瓶颈问题是在调整民事诉讼主体的诉讼权利配置方面的矛盾。当我们在探讨民事诉讼模式并一直致力于矫正我国的民事诉讼模式时，很大程度上是跟法院和当事人在民事诉讼中的诉讼权利进行一个再调整。这个调整一定程度上就是我们要做一定程度上或者相当程度上去职权化。再进一步说，是把一部分诉讼权利还给当事人，法院的权利相对少一些。但是从91年民诉法对82年民诉讼做了一些调整后，在对民事诉讼主体权利义务重新调整这方面没有多大的效果。主要是在执行程序和再审程序的修订。但是从最高法院的角度来说，这么多年的民事司法改革在对诉讼权利的重新调配方面已经做了非常多的努力，也有非常大的成效。不过产生的有些效果是始料不及的。当中有这么几个瓶颈问题。第一，我们国家的民众或者当事人对民事司法改革或者民事诉讼法的修订有一个期待的矛盾心理。一个方面来说，当事人和民众希望民事诉讼能够有更开放的程序，能够有更明确的规则，能够赋予当事人更多的诉讼权利。但是另一方面，作为一个具体案件的当事人来说，当他遇到困难的时候，他还是希望法官或者法院能够帮他做更多的事情，比如帮他调查收集证据，帮他做一个有利化地调整诉讼请求，甚至调整案由，更换、追加当事人。一旦法官不能这么做，无权这么做，令当事人不满，令社会成员不满，他会说你这个诉讼程序的设计是有问题的。这对我们在修订民事诉讼法的时候在多大程度上去职权化，在多大程度上要把法院的某些诉讼权利交给当事人，哪些不能完全交给当事人，在多大程度上的这种改变是全体社会成员或当事人能够基本接受的状态，这是我们面临的一个困惑。或许就是这个困惑没有解决，所以民事诉讼法的两次修订在诉讼权利的配置重新调整方面并没有做出多大的改变。

    第二个问题就是民众和当事人对民事司法改革的一种期待与他们目前实际的诉讼理性状态和能力状态是矛盾的。也就是说对民事司法改革的追求是开放、民主、公开的，但是这需要诉讼理性相匹配。一个很简单的例子，当我们把举证责任还给了当事人，但当事人不能完全举证，可能法院判决结果的事实跟客观真实是不完全一致的。当你举证不能的时候，任何理性的当事人应该能够接受这种后果，但是我们的大多数当事人是难以接受的，最后产生投诉、信访。另外，失权制度为什么很难在民事诉讼法中具体确定，比如说举证要有期限、答辩要有期限，否则失权。为什么民事诉讼法不能规定是因为我们的当事人缺乏这种理性，你可以规定失权制度，但真正让他失权他是承受不了的。这就是问什么2001年最高人民法院在民事证据规定里确立了这个举证时限制度之后，在实践中越来越用不下去了，因为当事人是不能承受这个后果的，不能接受这样的判决结果。这种基本的理性我们是缺乏的。所以我们要激进地走到那一步行还是不行。所以全国人大这次修改中对是否确立失权制度是非常犹豫的。如果说我们倾向于当事人主义的诉讼模式，它还意味着当事人的诉讼能力应该相匹配。在我们国家，你没有能力没关系，你可以请律师，但实际是消费不起律师的人即弱势群体，也就是综合素质比较差的一部分人，那么请不起律师的同时也不懂诉讼，就没办法行使很多诉讼权利。什么叫案由、诉讼请求、变更当事人，这些权利都无从行使，法援是非常有限的，远远满足不了这方面的需求。从这个意义上来说，我们要重新调整法院和当事人之间的诉讼权利面对着很大的困难，对当事人、社会成员、立法者来说都是非常矛盾的。全国人大法工委特别在意的是民众的感受，所以这一点可能是一个很大的瓶颈。学者已经远远研究在前了，但是我们的社会理性和能力是不想适应的。

    还有一个案多人少的问题，其实在案多人少的法院很多法官并不希望民事诉讼法给他更多的诉讼权力。比如收集证据权利、变更、追加当事人权利他都不愿意要。甚至送达义务都希望改变，由当事人领取。在案多人少的情况下诉讼权力的行使、诉讼义务的履行都是需要成本的，不管人力的还是物质的，法院都不愿意。对案多人少的法院来说，他并不希望保留更多的权力，而希望把权利给当事人，当事人行使的不好我再判决。这是法官的一个比较真实的心态，很多法官不愿意做很多，因为这意味这风险。这就会影响到我国民事诉讼法修改对法院和当事人诉讼权利矫正的一个状态。

再有一个问题是诉讼公正与效率的问题。这是很理论化的问题，但作为一个瓶颈问题，我想谈两个方面。第一，我们国家是一个极不发达的国家，全国的社会、经济发展不平衡，包括法院的情况也是极不平衡的。在这种情况下，对案多人少的法院来说，他一定是希望程序更简洁一些，诉讼成本更低一些，大量的案件适用简易程序，而不是普通程序。在不存在案多人少的法院来说就不是问题。所以我们在修订程序时就面临很大的问题，比如说小额程序，小额程序对案多人少的法院来说，小额的标的设为五万、甚至十万都可以算小额案件。但是上次人大法工委调研的结果，在老少边穷的地区，诉讼标的设为五千，有些法院将近70%的案件适用小额程序，好像又不行。所以小额案件如何确立标准是个难题。第二是诉讼效率和诉讼质量的问题，我们大量的案件诉讼质量不容乐观，所以民事诉讼法修改的时候到底把简易程序、小额程序设置在什么一个量上非常艰难。

最后一个问题就是民事诉讼法和民事实体法的协调问题。这个问题的瓶颈是两大学科学理研究上的隔离和疏离状态。实体法的不太顾及程序法，程序法的不太考虑程序法。第一，《物权法》的规定，《民事诉讼法》规定了认定无主财产的程序，结果《物权法》对遗失物的最后处理有个程序规定，并还规定，发现漂流物、埋藏物参照拾得遗失物的规定。而遗失物的处理是有关部门发出公告，公告期限内无人认领归国家所有。《物权法》制定的时候压根就没考虑诉讼法。诉讼法中立了财产无主程序，既然已经规定了，物权法中的规定是不是应该取消了。《民法通则》规定了无行为能力和限制行为能力因精神病引起的，并没有规定是否要经过司法程序认定。《民事诉讼法》在《民法通则》之前规定了认定无行为能力和限制行为能力的程序。这个程序在我们国家基本处于闲置状态，中国太多的精神病人流落街头，无人照顾，太多的人被精神病没有走这个程序。这个程序处于无用状态。

 

肖建国：

    感谢张晋红教授，张教授从三个层面，一个是法院和当事人诉讼权利义务的分配、诉讼风险的分担，二是从诉讼公正和效率的分工，三是从民法和民事诉讼法的协调，阐述了她的思想，慷慨激昂，很有启发性。下面有请最高人民检察院孙家瑞检察官发表高见。

 

孙加瑞：

    我就讲一下与民诉法修改有关的工作上的问题，有以下五个。第一，检察权是干什么的，这是基础问题。民诉讼第4条规定人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，那么按照这一条，这是检察权对审判权的监督，是公权对公权的监督，这就要求依职权监督。这样说不单是有原则依据，还有具体法依据。例如《民事诉讼法》187条规定人民检察院发现人民法院有符合抗诉条件的应当抗诉，依职权监督。《行政诉讼法》说的是发现生效裁判符合抗诉条件的可以抗诉，还是依职权监督。民行监督意见第6条对调节抗诉规定人民检察院对发现生效调节符合抗诉条件的应当抗诉，第9条规定了过程监督，审判活动除了可以抗诉以外还有违法行为的应当一职权监督。两高三部文件第3条说司法工作人员有下列情形之一的，人民检察院应当调查核实。可以说检察院不但在法律原则上要依职权监督，而且在各个具体规定上都是依职权监督。但是很多理论讨论的时候就完全忘掉了法律规定，说检察监督有浓厚的职权性，忧虑这样使监督失去控制造成监督的恣意，这种担心是很正常的。又说实际情况是检察院怕监督、难监督、消极地不履行监督。法院是轻监督、抵抗监督，这种思想很普遍。观点前后矛盾。

    第二，检察院是不是对私权的救济。都说检察院是对法院进行监督、维护法律正确实施的、维护国家法治权威的。但是一到具体制度、具体案件时，都说是保护当事人权利的。这里面有很大偏差。只要是保护国家法律实施的就不允许也不应该保护具体的诉讼当事人的权利。当我们说检察院是保护当事人权利的时候实际上已经偏离了法律监督的要求，检察院不是权利救济机关。什么是权利救济，权利发生了纠纷需要确定，权利被侵害了需要恢复，不能恢复的需要补偿，这种确定、恢复、补偿的过程叫权利救济。那么检察院有确定、恢复、补偿权利的功能吗？都没有。这些权力都由法院行使，检察院是促进法院公正审判，法院公正审判就可以保护当事人权利，公平地提供救济。所以说法律监督和权利救济之间是间接的联系，通过公正审判这个中间环节发挥作用，但检察院本身不是搞权利救济的，这一点非常重要。我们有这样一种说法，关于申请抗诉问题，当事人应当先向法院申请再审，法院驳回或者过期不处理再找检察院，我认为这样不对，这是把检察院当成权利救济机关，法院救济不够了就到检察院申请救济。我的理解是如果把检察院当成救济机关的话，民行检察功能就应该取消，没有必要叠床架屋。凭什么说检察院的水平就比法院高？一般我们说一审不行到二审，二审不行到再审，下级不行到上级，怎么能说法院不行到检察院呢？一方面是抬举检察院，另一方面是定位错误，检察院不是搞权利救济的，这样做就是搞权利救济，并且把检察院看得比法院高，我认为都是司法机关，是平等的，只是职责不同而已。所以说先到法院申请再审，不行再到检察院申请抗诉我认为这是定位上的错误。

    第三，民事检察程序中当事人是谁？在检察程序中，监督者是检察院，被监督者是法院和法院的审判人员。当事人既不是监督者，又不是被监督者，诉讼当事人能直接替换成监督当事人吗？如果说诉讼当事人不是监督当事人，他凭什么能对监督程序进行实质性的影响？

    所以就引出了第四个问题。当事人在里面是个什么角色？他是申诉者，申诉的权利何来？他是根据《宪法》地41条规定，中华人民共和国公民对一切国家机关和国家工作人员的违法失职行为有权提出申诉、控告、检举。有关国家机关对于公民的申诉、控告、检举必须查明事实，予以处理。所以说检察院和当事人关系说的很清楚，当事人行使的申诉权是宪法规定的权利，不是民诉法规定的权利。既然不是民诉法规定的权利，就不是一种诉讼权利，就不存在诉讼法上所说的可以处分自己的民事权利和诉讼权利的问题。经常讨论说检察院要尊重当事人的处分权，它的根据在哪儿，处分权何在？根本不存在处分权！这就是个伪命题。申诉权是宪法规定的权利，可以不申诉，但不存在民诉法或民法上的处分问题，更不存在他们的关系问题。

    第五，现在有种说法说检察院是公益保护机关，保护国家利益、公共利益，谁也不敢说个不字。但是法院不是吗？人大不是吗？都是！实际的差距在哪儿？不是保护的利益上，而是怎么保护上！检察院仅仅是保护公共利益的吗？检察组织法第4条没有提到保护国家利益、公共利益，但是检察官法第8条提到了检察官的义务之一是维护国家利益、社会公共利益以及自然人、法人以及其他组织的合法权益，如果说检察院是保护公共利益的话，不仅如此，他还要保护自然人、法人以及其他组织的合法权益。如果说保护国家利益、公共利益要起诉的话，紧接着也应该代表公民起诉。不能光强调是保护公益的，不提保护公民利益。如果说保护公益所以要提起公益诉讼，那么就必须同时说还保护自然人、法人以及其他组织的合法权益，代表这些组织起诉。不然就是以偏概全。对于公益诉讼问题，我不支持也不反对，而要提出一个问题，我们必须在技术上处理好。在民事诉讼法中第14条规定了检察监督的原则，这个原则是不能违法的，监督的范围是非常清楚的，对民事审判活动实行法律监督。如果提起民事诉讼的话，是对哪个程序实行监督。审判还没开始，你监督哪个程序？当然从技术上完全可以处理，修改民事诉讼法第14条，把人民检察院对民事审判活动以及民事活动实行法律监督，由这个原则提起公益诉讼顺理成章。如果这个总则不变，就不合适，总则和分则变成了分裂和矛盾。

 

    肖建国：

    孙加瑞博士刚才从五个方面：检察监督的目的、性质、功能、定位以及检察监督的主动性问题发表了自己的看法，对我们有很大的启发性。下面有请南京师范大学法学院的刘敏教授提供他的真知灼见。

 

    刘敏：

    近几年，我国的司法公信力不高，甚至出现了司法信任危机。这不利于法治社会的实现。影响司法公信力的根本原因是什么呢？在我看来，就是当事人的程序保障不足，也就是听审请求权保障不充分。本次民事诉讼法的修订的一个重点，就是要通过制度设计来解决司法公信力不高的问题，其关键就是要加强听审请求权保障立法。在现代法治社会，任何人都具有独立的人格和尊严，基于尊重人格尊严之宪法理念，现代民事诉讼制度的设计和运作，应当承认和尊重当事人的程序主体性，使当事人成为程序的主体。这势必要求法院在对一个人的权利义务责任进行判定的时候，要让该当事人有充分发表自己意见主张的机会，并充分听取当事人的这种意见和主张。这就意味着，民事诉讼制度的设计和运作应当以保障当事人的听审请求权为指导理念。

    一、听审请求权的意义

    听审请求权是指法院在对一个人的权利、义务、责任进行判定的时候，他有就案件的事实、证据材料及法律问题向法院充分发表自己的意见和主张并以此影响法院的审判程序及其结果的权利。听审请求权是在民事诉讼程序中实体权利义务受到判决影响的人的一项重要的程序基本权利，它是公正审判请求权的重要内容甚至是核心内容，因而也是一项宪法性权利。程序保障的实质就是听审请求权保障，听审请求权保障是程序保障的宪法基础。许多国家或地区通过宪法确认当事人的听审请求权。例如，在美国，听审请求权是美国宪法上正当程序的重要内容，合理的通知及听审请求权保障正是程序性正当程序的核心要素；在德国，1949年的《德国基本法》103条规定了听审请求权：任何人在法庭上有法定听审权。

    在民事诉讼中，保障当事人的听审请求权是尊重人的主体性和人格尊严的要求；是实现程序公正和实体公正的要求；是判决产生正当化的效果，增强人民对裁判的信赖度的要求；是为判决的既判力提供正当性根据的要求。

    二、听审请求权的内容

    听审请求权的内容主要有：

    1、陈述权。陈述权是指当事人有权向法院陈述事实主张和法律主张，法院要保障当事人就作为裁判基础的事实、证据材料和法律见解向法院陈述自己意见的机会。基此，法院在作出裁判的时候，必须给当事人发表自己意见的机会，禁止法院进行突袭裁判，当事人没有对其发表意见的事实和证据不能作为裁判的基础。

    2、证明权。证明权是指当事人就自己提出的事实主张或反驳对方主张的事实有提供证据加以证明的权利。当事人的证明权显得特别重要，甚至可以说证明权是听审请求权的中枢。立法和司法在原则上不能剥夺和限制当事人提出证据的权利。

    3、到场权。到场权是指法院在庭审的时候，当事人有权到庭参加庭审活动。法院的庭审活动应当在双方当事人到场的情况下进行。到场权也意味着审判要对当事人公开。

    4、辩论权。辩论权是指各方当事人都有权就对方当事人提出的事实主张、证据材料及法律主张进行反驳、答辩，发表自己意见和见解。辩论权的实质是：在法院对当事人的权利义务责任进行判定的诉讼过程中，当事人双方有权就足以影响裁判结果的案件事实、证据材料和法律问题进行辩论，并要求法院保障其辩论权利，听取其辩论意见。

    5、意见受尊重权。意见受尊重权是指当事人有权要求法院认真考虑其就案件事实、证据材料和适用法律所提出的主张与抗辩。

    三、加强听审请求权保障与民事诉讼法修订

    为保障听审请求权，在民事诉讼法修订过程中，我国应当确立听审原则，规定法官的释明权制度、心证公开制度，完善当事人收集证据制度，完善送达制度，等等。

    第一，在民事诉讼法中确立听审原则

    保障听审请求权不仅仅是宪法价值要求，也是民事诉讼程序的内在要求，民事诉讼法应当将听审原则即听审请求权保障原则确立为民事诉讼法的基本原则。能否将听审原则作为民事诉讼法的基本原则需要考虑该原则是否有独特的功能，该原则能否为其他原则所代替。如果听审原则没有特殊的功能，听审原则能够被其他原则所替代的话，该原则就成了多余。实际上，听审原则在民事诉讼中有特殊的功能，它能够让当事人充分地、富有影响地参与诉讼程序，让法院充分地听取当事人的意见，当事人在诉讼过程中得到法院充分的尊重，同时也彻底地防止和消弭诉讼突袭的发生。这些特殊的功能是平等原则、处分原则、辩论主义、直接言词原则、公开原则所没有的。如果仅仅有这些原则而没有听审原则，当事人对程序的参与是不充分，当事人的程序主体地位还得不到实质的保障。

    民事诉讼中确立听审原则具有重要的意义，对民事诉讼的进行具有重大的指导作用。至于听审原则的立法模式，如果宪法中已经确立了，民事诉讼法中可以不再作规定，民事诉讼中可以直接适用宪法中的听审请求权保障原则，德国就是这样的。如果宪法没有规定，则可以在民事诉讼法中予以规定。在中国，修订宪法规定裁判请求权包括听审请求权，目前比较困难，因此，有必要在民事诉讼法中规定此原则。现行民事诉讼法第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。该条文只规定了听审请求权保障的一部分内容，有必要加以改造，可以改为：“在民事诉讼中，当事人有获得听审的权利。”

    规定法官的释明权制度和心证公开制度

    释明权，是指当民事诉讼中当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者他所举的证据材料不够而误认为足够的时候，法院通过对当事人进行发问等方式，提醒、  启发当事人把不明确的予以澄请，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。

    根据听审请求权保障的要求，法院在对当事人的权利义务关系作出判决的时候，应当充分地听取当事人的意见，让当事人能够富有影响地参与审判活动，当事人有向法院陈述诉讼主张、事实主张、法律主张的权利，有提出证据、进行辩论的权利等。这些纸面上的权利要转化为现实中的权利，其前提就是当事人要有向法院提出这些主张和证据的能力，如果当事人没有相应的进行诉讼的能力，他们还是无法行使这些权利的。如果当事人陈述的主张不明了，对方当事人由于不明其诉讼请求而不能作充分有效的辩论，法院则由于不解其意，其判决有可能违背当事人的真实意志；如果当事人应该提出的证据不知道要提出或提出的证据不充分，那他就不能同对方当事人进行充分对抗，而且会导致败诉的后果。这些情况都表明当事人不能富有影响地参与审判活动，而这样的话，当事人的听审请求权便会落空。因此，在这些情况发生时，法院应当积极地行使释明权，启发当事人补充陈述，使其主张明确清晰，并提出完整的事实主张、证据材料及法律主张，只有这样，当事人的听审请求权才能得到有效的保障。

    心证公开，要求法官除了在整个诉讼过程中分散地公开心证以外，还应当在庭审结束时集中公开心证，即要求法官在法庭辩论临终结时，将其案件的事实认定和法律适用所形成的初步心证，先向当事人双方适当公开，允许当事人双方对法院的这一心证内容发表自己的观点和主张，补充提出证据材料，在此基础上再对案件进行最终的评议，并修正其以前所形成的心证。在诉讼实务中，法官往往不公开心证，当事人误以为提出的证据足够了，就不再提出了，法院判决其败诉。二审期间，当事人再补充提出证据，法官说过了举证期限，证据不是新证据，不予采纳。对这样的终审判决，当事人当然不服。所以，心证公开很有必要。）

完善当事人证据收集制度

    从总体上说，我国当事人的证据收集制度还很不完善，向对方当事人收集证据、向第三人收集证据、证据保全、证人出庭作证等都存在一些制度缺陷，导致当事人的证明权得不到充分的保障，有必要完善我国民事诉讼当事人的证据收集制度。

    1 、向对方当事人、案外第三人收集证据制度

    在我国现行的民事诉讼法上，一方当事人向对方当事人收集证据或者向案外人收集证据，他们不予提供，当事人无可奈何，因为对方当事人和案外人对于当事人证据收集没有协助义务。在民事诉讼法修订过程中，我国民事诉讼法应当规定，不负证明责任的一方当事人就案件事实的阐明义务，即在负有证明责任的当事人对具有法律上重要意义的、有理由的事实主张进行阐明时，不负证明责任的一方应当给予协助。如果某个诉讼明显即将来临，则无证明责任的当事人有义务在可期待的范围内保存所有的、预计在诉讼中可能会有价值的证据材料。当然，当事人的阐明义务是有一定条件的。正因为不负证明责任的一方当事人有阐明义务，因此负有证明责任的当事人为了证明自己所主张的案件事实，就可以向对方当事人收集证据，对方当事人有义务出示证据。但是，为了防止损害对方当事人的权利，当事人应当通过法院向对方当事人发出证据包括文书的提出命令，促使对方当事人提出证据。

    民事诉讼法应当明确规定，不负证明责任的当事人以及案外第三人为协助法院查明案件事实，有向法院提供其所持有的证据的义务，并规定其不履行义务的法律后果。为平衡各方当事人的利益和保护案外第三人的利益，法院发出文书提出命令应当具备一定的条件和程序。文书持有人不得拒绝提出的文书包括：（1）不负证明责任的当事人自己在诉讼中引用过的文书；（2）文书是基于负有证明责任的当事人的利益或负有证明责任的当事人与文书持有人的法律关系而制成的；（3）按照实体法的规定，负有证明责任的当事人有权请求文书持有人交付的；（4）除了法律规定有权拒绝提出以外的其他应当提出的文书。文书持有人对文书提出命令有异议的，可以向法院提出。

    2、规定证明妨碍制度

    与向对方当事人发出文书提出命令相关的是证明妨碍制度。证明妨碍即妨碍证明，通常是指不负证明责任的一方当事人因可归责于其自身的原因拒绝提供证据、毁灭证据、隐匿证据或以其他方式妨碍负有证明责任的一方当事人利用证据， 导致其不能举证或者举证困难，从而对负证明责任人的事实主张作有利于其认定的制度。在我国《民事诉讼法》上，长期以来不存在证明妨碍制度，原因是法院承担起了调查收集证据的任务，当事人拒绝提供证据、毁灭证据、隐匿证据等妨碍法院收集证据的行为只产生公法上的后果，即对当事人施以妨碍民事诉讼的强制措施，法院不会因为被告不提供对原告有利的证据，判原告胜诉，相反会判被告败诉。我国的司法解释对证明妨碍作了初步的规定，2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本次民事诉讼法修订，有必要对该条内容进行完善后，写入民事诉讼法。

    3、完善我国证据保全制度

    证据保全制度是保障当事人的证据收集制度的重要制度。我国有关民事诉讼证据保全的内容规定在《民事诉讼法》、《商标法》、《著作权法》、《海事诉讼特别程序法》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律和司法解释中。我国现行的法院证据保全制度具有以下一些特点：

    第一，证据保全立法比较分散。除了《民事诉讼法》本身对证据保全做出了原则性的规定以后，《海事诉讼特别程序法》就海事保全做出了专门的规定，《商标法》和《著作权法》等实体法对证据保全也做出了具体的规定，而且其规定的内容已经超越了《民事诉讼法》的规定。

    第二，《民事诉讼法》尚未建立起比较全面的证据保全制度。《民事诉讼法》只有一个条文即第74条规定了证据保全程序，证据保全的许多内容没有做出规定。例如《民事诉讼法》所规定的证据保全只是诉讼中的证据保全，尚不包括诉前的证据保全，对于普通的民事案件，当事人不能向法院申请诉前证据保全；证据保全的条件比较单一，证据保全条件只能是证据可能灭失或者将来难以取得，未将确定事物之状态等作为保全条件；证据保全中的程序保障未作出规定。

    第三，证据保全程序尚未成为一个相对独立的程序。目前，《民事诉讼法》中的证据保全程序是依附于民事诉讼程序的，不能独立于民事诉讼程序而存在，没有民事诉讼程序，就没有证据保全程序；实施证据保全程序应当以当事人提起民事诉讼为前提条件，证据保全程序的目的就是在于保全证据，而不具有其他目的和功能。

    为完善我国的证据保全制度，在民事诉讼法的修订过程中，我们应当对诉前证据保全、证据保全的条件、适用范围、证据保全的程序保障、证据保全的效果等做出明确的规定。

    其一，明确规定诉前证据保全制度。需要证据保全的情形往往在诉前就出现了，如果等到诉讼以后再开始进行证据保全，将会使得证据可能灭失去或者难以取得，因此，非常有必要在诉前进行证据保全。为节省司法成本，也便于法院采取证据保全措施，诉前证据保全应当向保全的证据所在地的人民法院提出申请。如果法院裁定采取保全措施的，申请人在采取保全措施后15日内没有向人民法院起诉的，法院应当解除保全措施。

    其二，完善证据保全的条件。我国现行民事诉讼法所规定的证据保全的条件是证据可能灭失去或者以后难以取得，其实，证据保全的条件不一定是这两种情形，德国民事诉讼法第485条还将对方当事人同意以及对确定人身状态或物的价值状况、确定人身伤害、物的损害或物的缺失是否发生、确定为排除人身伤害、物的损害或物的缺失所支出的费用等有法律上的利益时作为证据保全的事由。台湾地区民事诉讼法在修订过程中也借鉴德国的立法将经对方当事人同意、就确定事或物的现状有必要的作为证据保全的事由。我国有必要将确定人身伤害状况、物的现状以及经对方当事人同意等也作为证据保全的条件。

    其三，证据保全程序中的程序保障。我国有关司法解释对证据保全过程中的当事人程序保障作出了一些规定,例如,最高人民法院的《关于民事诉讼证据若干规定》第24条第2款规定，人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。为加强证据保全过程中的当事人程序保障,证据保全原则上依当事人申请开始,法院在进行证据保全的时候,原则上应当通知当事人双方到场，当事人对保全行为可以发表意见,甚至提出异议，以保证保全程序的公正，保护当事人的利益。在当事人没有到场的情况下，在法庭上应当给当事人就保全的证据有充分发表意见的机会。

    第四，完善送达制度

    程序通知是当事人听审请求权实现的前提，因当事人没有得到应诉通知或者出庭通知，而未能够应诉及出庭参加庭审活动，当事人错失了答辩及在法庭上被倾听的机会，这严重损害了当事人的听审请求权。在我国的民事诉讼中，送达特别是公告送达尚存在一些问题，影响了当事人特别是被告的听审请求权的实现。（1）滥用公告送达。按照《民事诉讼法》第84条的规定，公告送达的条件是受送达人下落不明，或者用其他送达方式无法送达。然而，实务中出现法院在明明可以用其他方式送达的情况下，为图方便省事或出于其他目的仍然用公告送达方式送达的现象。（2）当事人无法知晓公告的情况。法院常常在法律专业报纸甚至是国家级的报纸上进行公告送达，普通的当事人往往不会接触这样的报纸，所以，即使法院在这些报纸上进行了公告送达，当事人也不会知道公告的内容的。（3）对公告送达方式不服，当事人的救济途径缺失。当事人事后发现法院的公告送达有问题，应当通过其他方式送达而不应该进行公告送达，即使当事人对公告送达方式提出异议，也无济于事。

    为保障当事人的听审请求权，我国应当完善送达制度，改进送达的方式。首先，规范公告送达的适用情况。公告送达应当只适用于受送达人下落不明的情形，受送达人不是下落不明，能够通过公告送达方式以外的方式送达的，不能使用公告送达，而应该以直接送达、邮寄送达等送达方式送达。其次，改进公告送达方式。公告送达的根本要义并不在于通过公告的方式推定当事人收到法院的诉讼文书，其首要的要义应当是通过公告让当事人或利害关系人尽快获悉法院传唤的诉讼文书的内容。因此，我国应当对公告送达方式进行改进，让受送达人特别是被告尽量获得程序通知。这就要求法院不仅要在受送达人原住所地进行公告，而且要在受送达人可能工作或居住的地方、营业地进行公告，还要在普通市民经常阅读的报纸上进行公告。再次，赋予当事人对公告送达方式不服的救济机会。对于违反法律规定进行公告送达，从而侵害当事人的听审请求权的，当事人有权要求法院对生效裁判进行再审。

 

肖建国：

    谢谢刘敏教授，他的发言非常充实，他从两个方面对听审请求权做了一个阐述，从五个层面陈述了听审请求权的内涵，从四个方面阐述了修改民事诉讼法的一些观点，有两点我们应当特别关注，一是关于送达制度的修改，二是证据制度的修改，尤其是在向第三人收集证据方面，调查令制度等。这次民事诉讼法修改中没有涉及，很遗憾。感谢刘敏教授的精彩发言。下面有请最高法院审判监督庭孙祥壮博士发表自己的高见。

 

孙祥壮：

    我将就配合人大法工委调研的三个主要问题向大家做个介绍。第一是小额诉讼程序，第二是关于申请再审管辖上提一级的调整问题，第三是关于检察监督问题。

    第一个问题，小额诉讼问题。我们配合民法室等领导和通知去云南等地调研，后来民法室行成了两稿。第一稿是8月2日的民法室室内稿，第2稿是8月24日稿，就8月24日稿的情况来看，目前小额诉讼程序主要涉及两个条文，一个是具体的数额，现在在1万元作为划线的标准，另外是关于一审终审的规定。从章节体例的上来看小额诉讼程序第一个首先要遇到的不仅仅是这两个条文，还有很多老师提到的应当单独设置一章或者一节来规定，因为它的内容比较多，不能简单地放到简易程序中处理。第二个问题是在具体的数额划定上，在8月2日稿是6000元，8月24日稿在听取了高法、学者的意见以后又改为1万元作为划线的标准。最近，9月28日法工委的领导带着民法室的主任到最高法院去进行了信息的反馈。从中我了解到，现在是把划线的标准改回5000了。人大法工委的领导做了一个解释，他们做了多次的调研和国外的考察，发现如果把数额设定为1万的话，可能控制的数额上各地的不平衡可能会很大。比如在河北沧州，划在1万元的话，能够解决60.4%的案件，如果在东部沿海发达地区的话，他们的比例没这么多。人大法工委担心线划得这么高的话对于很多案件由于实行一审终审制，导致很多权利救济问题得不到保证，立法是否稳妥要受到质疑，所以现在把数额划定退回到5000。其实，他们最主要的目标是将适用小额诉讼的案件控制在10%之内。现在从最高法院的研究来看，数额的划定上，可以采用其他的方式。比如说能不能授权最高法院根据各地的情况来划定数额，立法的技术含量应当更高一点。因为这是20年才改一次的民事诉讼法，机会很不容易，要更有技术性和可操作性。第三，关于小额需不需要案由的限制，目前8月24日稿中法工委倾向于所有的案件只要是低于1万或者5000的是强制适用小额诉讼程序。我个人倒是觉得在案由上还是做一些区分比较好。在其他国家，小额诉讼主要是简单的金钱给付类案件，这样比较合理。第四，关于小额诉讼是强制适用还是合意地选择适用也是在立法过程中讨论比较多的，从目前8月24日稿来看是强制适用，不管当时人喜好与否一律强制适用。我个人觉得我们国家的民事诉讼法更多地应当引入当事人合意的机制，这样可以减轻法院和国家机关在说不清楚的情况下产生的责任问题，更易于当事人选择。第五，如何救济的问题，现在小额诉讼一审终审是通说，小额诉讼裁判以后如何救济，人大法工委倾向于再审的救济方式，但我们觉得由于我国再审不收费，上诉是收费的，如果说允许再审的话反而使一审终审这个快速、简洁的目标难以达到，所以我们觉得这种小额诉讼程序的救济应当在原单位原法院以复议的方式比较好一些。

    第二个关于申请再审管辖上提一级调整的问题。第一，这个问题是这次民事诉讼法修改中争议比较大的瓶颈问题。这个问题实际上可以追溯到2007年民事诉讼法的修改，当时最高法院也提出了这样一律上提一级并不太好，要区别情况对待。但是2007年的时候并没有采纳最高法院的意见，而是根据中央文件2004年21号的关于司法改革的文件，完全上提一级做出的规定。现在争议的问题是上提一级到底是利大于弊还是弊大于利，是进一步完善还是彻底地否定这个制度。我们现在感觉主要还是弊大于利。民事诉讼法施行近4年以来，面临的还是进一步完善是问题。第二，根据人大调研的反馈来看，人大法工委做了充分的调研，召开了4次关于上提一级正确与否的调研会，首先包括了律师、企业界，第二波包括了中基层法院，第三拨包括了8位学者，第四次是全国的高院进行的调研。从调研的情况来看，绝大部分律师、企业界、中基层法院都认为上提一级本应该改动，从高院、最高法院和少数的学者看来现在也可以进行一定的调整。总体来看，从社会的反响来讲，应当慎重地调整上提一级。第三，关于上提一级执行近4年来的时间情况。上提一级确实解决了很多当事人担心原审不能纠正自身错误的疑虑，但是也带来了很多新的问题。比如上级法院的压力非常大，案多人少的矛盾非常突出。2007年之前，高院和最高法院审查15000左右的再审案件，改革上提一级以后，全国10万件申请再审的案件有60%到了高院、最高法院，最高法院每年在3000左右。现在立案二庭每个法官每个月要审查4件案件才能完成最高法院每年良性循环的考核指标。在案件多的高院，比如广东高院，每个法官要办到100件左右的案件，任务非常重。由于上提一级以后，很多申诉上访的人到了中心城市来，困扰了国家稳定机制的问题。同时上级法院审查的质量也受到影响。高级法院、最高法院应该腾出手来进行监督指导的任务反而弱化了。我们建议，由于经过了2007年修改以后，诉权化改造基本定型，各级法院比较重视再审权利的保护，人大法工委也接受了我们的建议，但是如何调整还是有分歧的。现在人大法工委8月24日稿准备把公民之间的纠纷下沉放到原审法院去，其他案件还是要提及审查。我们觉得这样一种改革可能会导致违宪，考虑到这些因素，考虑到目前审级制度的弊端，结合三审终审的远景的目标，是不是可以把法律审的问题上提，把事实审和其他问题的案件放到原审去，这当中很多理由。第一，上级法院搞法律审，上级法院说了算；第二，现在绝大部分再审还是事实审，由原审法院更加好一些；第三，应当信任下级法院；第四，检察机关抗诉断后进入了8月24日稿后，还是一个比较好的方案。

    第三，关于检察监督的问题，关于事后监督大家没有同意认识。主要还是要尊重民事诉讼的规律来规定检察监督，法院审查在先，检察断后有很多好处。

 

肖建国：

    感谢孙祥壮博士非常精彩的主题包括，他给我们提供了非常详实、丰富、细腻的立法背景和信息，同时也跟我们分享他个人的宝贵见解，对我们民事诉讼法修改是非常有帮助的。这个环节我们的主题发言人的发言是非常充实而富有感染力的，充满了论辩的色彩，观点鲜明、数据详实，给大家提供了非常好的修法的讨论的环境。

 

李仕春教授主持:

    下面自由讨论阶段开始，每人三分钟，看看哪位同志先举手。刚才董少谋老师说一定要把第一次发言的机会留给他,董老师请举手。

 

董少谋教授：

    全国人大法工委一直设立了一个司法确认程序问题。我一直认为司法确认这个名词有问题，应当叫许可执行或者许可执行问题。但是我的观点提出来以后，始终没有见到任何回应。哪怕我这个观点一直错了，但是错在什么地方我一直搞不清楚。谢谢大家。

 

李仕春教授:

    哪位同志能给董老师回应一下。

 

赵钢教授:

    我回应一下。少谋教授说要改称为执行许可，或者许可执行，而不叫做司法确认。现在立法经确认以后就有强制执行力，此前达成协议具有法律约束力，实际上就是合同效力 

但是我想为什么叫执行力。因为要有给付内容才有执行力，但是是不是所有的非讼调解协议 都有给付内容呢？你要求改用执行力恐怕不太周严。那不具有给付内容的调解协议难道不用确认吗？现在人民调解法一经确认就有很强的执行力，这个也是以偏概全的，是缺乏前提的。没有给付内容经确认它就有执行力了吗？ 这是不对的

 

董少谋教授：

    刚刚赵老师提到了确认问题。那我们确认什么?我们究竟确认什么？因为人民调解法已经规定人民调解协议已经具有法律上的效力。那么我们是确认还是赋予？

 

赵钢教授:

    我再次回应。我觉得我一开始也是被法律约束力前面的法律二字给迷惑了，后来我曾经当面请教过法工委的扈纪华老师。我认为虽然说起来是法律约束力，实际上还是合同效力，此处的法律约束力是双方当事人不能再改变了，不能再随意撕毁了。为什么不用原来的合同法的表述，而是用相对模糊的法律约束力呢？我个人理解是是对社会舆论的一种屈从。因为大家都呼吁效力位阶要提高，呼声很高，没有这个法不好交待 ,我个人理解是这样的。

 

李仕春教授:

    赵老师可以在总结发言阶段做回应。肖建国教授。

 

肖建国教授:

    感谢主持人。我简单表述一下自己的观点。关于司法确认为什么不叫许可执行裁定程序。刚才赵钢老师的观点是非常正确的。司法确认中，我们确认对象是人民调解协议。民调协议主要是发生在基层，民间。调解协议的内容有给付金钱的，有要求完成一定行为的，也有要求给付一定物的，这些都是强制执行法中可以作为执行依据的给付内容，经过确认以后是具有强制执行力的。有些调解协议没有给付内容，有些即便有给付内容，也不是法律所规定的给付金钱，物，行为的情况。民间有很多协议是根据村规民约或者习惯制定的。这些约定即便经过确认，即便有给付内容，也没有强制性效力。如果作为执行许可效力的话不能真实反映人民调解法第33条第一款这样一个规定。

 

赵旭东教授:

    我说我自己的，我不做回应。三分钟我要充分利用。第一分钟我讲民事诉讼法修改应该抱着什么样指导思想？我参加几次研讨会了，我的感觉是为什么要修改民事诉讼法？我的强烈感觉是为了解决问题，解决实践中的问题。这并没有错。但是首先应该遵循民事诉讼的规律，从民事诉讼的规律这个角度来考虑民事诉讼法的修改，也就是民事诉讼法自身逻辑性的完善。我认为特别是在学术界这个指导思想是非常明确的  如果说法工委，最高院，最高检察院从司法实务的角度来考虑可以的，但是在学术界我认为不应该是这样。 法律的完善固然有逻辑的和实际的两方面的问题，但是法律的完善是逐渐的过程，指望我们现在能制定一部非常完善，能解决实务中所有问题的法律是不可能的。所以我的观点是要坚守理性的观念 。我的观点上次就提出，这次再次强调。第二个问题是一个具体的问题----小额诉讼问题。小额诉讼是要解决什么问题？小额诉讼是要解决权力义务关系非常明确，而且仅限于财产纠纷的，便利性非常突出的问题。它根本不存在救济问题，就是一审终审。从数额上来讲，五千，六千比较合适，一万不合适。刚才我很高兴的听到又改回来了，如果五千，六千还是比较合理的，甚至可以更小一点，就是一审终审，不存在救济问题。其他国家关于小额诉讼非常便利，包括星期天都可以来，随时来随时解决问题。

 

李仕春教授:

    三分钟时间已经到了。 我注意到我们来自西北政法的两位老师，董老师和赵老师都非常认真非常积极。一个是重微观，一个重宏观。我们看看来自其他地方的老师也积极发表一下自己的意见。来自于广西大学的吴晓英教授，大家欢迎。

 

李仕春教授:

    来自于广东商学院的罗晓琪老师。

 

罗筱琦教授：

    我主要从证明责任分配的角度讲一下民诉法与实体法的关系问题。我们在研究问题的时候，在宏观上我们要把把实体法和诉讼法看作诉讼之常来研究它。民法的双重功能一个就是他的行为规范的问题，还有一个裁判规范问题。民法本身是有双重身份的，而且双重身价是互相配合的。那么民法构建逻辑中是要件和法律效果这样的理论模式。在这种理论模式中权利发生的法律效果只有在前提要件存在的前提才能发生。正是因为民法自身逻辑权力发生的假设只有当法律效果所对应的要件事实被证明的情况才能发生，而在法律效果事实不明则丧失了裁判的功能。而要件事实不明是在诉讼中一种常态，这样民法就出现了一种自身权力逻辑适用的障碍。这时我们就提出一个质疑，在要件事实不明的时候民法怎么样实现裁判功能呢？现有的民法并没有在法官做出裁判规范做出回应。现有的民法只是行为规范意义上的民法，而要将行为规范上的民法转化为裁判规范的民法，我们要认真审视实体法与程序法的之间的关系。我的主张是一方面我们要将传统民法没有考虑的要件事实不明的情况列为独立的诉讼状态，在民诉法立法时加以考虑。同时将要件事实证明责任分配的标准在民法加以确定和规定。实体法与程序法的这种关系，证明责任的分配问题是诉讼法和民法学者应当认真讨论的问题。

 

李仕春教授:

    下一位陈刚教授。

 

陈刚教授:

    罗教授的发言我认真听了，确实是这样，我以前也没把这个逻辑想过来。民法同时是裁判规范，民法要件事实不明的话，应当在民法给出一条，这个逻辑是对的。我下次写书时，会将该观点纳入。就这个话题继续来讲，因为我们今天讨论到民法与诉讼法的关系，我今天讲的太快，可能有些地方没有讲清楚，我再稍微交待一下。实际上碰到一个怎样的问题呢？我们几次中外学术讨论会都讨论再审的问题。外国学者就问我们一个很简单的问题，你们国家的判决的法律效力是怎么规定的？我们说我们没有判例的规定。学者们很困惑，没有既判力的话，怎么再讨论下去？再审从何而来的？要是离婚的话必须先结婚，没有结婚何以离婚？这是一个逻辑的问题。  

    要谈到既判力，有个问题必须谈，就是诉讼标的，诉讼请求的问题。要谈到诉讼请求的问题自然而然就把民法上三个权：请求权，形成权，支配权的法理搞清楚。目前问题是诉讼法我们没有搞清楚，实体法我们也没搞清楚。实体法教材关于这三个权的内容十分有限。实体法出发的问题意识与诉讼的意识完全不同，实体法只是把自己当成行为规范，没有考虑到这三个权作为裁判规范在民诉中起作用。这个问题怎么打破，的确很难。如何来唤醒民法的学者知道这三个权问题在诉讼中一个展现？要让民法学者在立法时考虑到诉讼范围的问题。这种交叉问题在走向法治国的时候已经摆在我们面前。不管回避不回避，我认为我们将来民事诉讼法的研究肯定要走向制度性，规范性地带有实体意义的研究，否则老带有程序性研究实在是有点空。这是我的表达。

 

李仕春教授:

    请这位同学发言。

 

同学:

    各位老师好，我是中国政法大学的2010级民诉法的博士唐玉富。我想谈的是民事诉讼法修改中的有一个指导思想和观念的问题。这段时间我一直在看小额诉讼的问题，我们在现行民诉法修改中包括草案规定小额诉讼要实行一审终审。我查了一些资料，包含一些大陆法系国家和一些单独设立小额诉讼的国家以及在简易程序中设立小额诉讼程序的国家。即使设在三审程序，最终的小额诉讼程序并没有完全杜绝救济程序，并不是一定要实行一审终审。中国设立小额诉讼所要解决的到底是什么问题？中国要解决的主要问题案多人少的问题，最终要解决的是提高诉讼效率问题。这是怎样的想法？这主要是法院本位的思想。它所要解决的是法院自身所面临的操作以及制度性困惑和实践性困惑的问题。在中国民诉法修改的过程中，从法院本位出发的思想到底是对还是不对？这样可能是有一定道理的。但是，在日本以及台湾地区，特别是日本在1996年设立小额诉讼，主要目的是从当事人角度出发，不是从法院角度出发。它主要是处理日常纠纷时为了当事人的诉讼便利，而不是完全从法院裁判权所得角度来出发的。它虽然重视诉讼效率，但是最核心的是从当事人的诉权实现进行保障出发。民事诉讼法修改时是否要进行指导思想的转变？我们在注重法院制度问题解决的时候，是否把当事人权利的保障能够真正纳入进来？就像我们所说的小额诉讼要实行一审终审。如果一审错了，怎么救济？如果只是从法院的操作便利来说，对于当事人的保障有点过于极端。这是我想表达的一个思想，谢谢。

 

李仕春教授:

    现在已经进入倒计时了，离五点十分只有十五分钟。如果每个人讲三分钟只有五个人能讲，请已经准备好的赶紧发言。

 

肖建国教授:

    我刚才因为时间关系，我没有讲的十分清楚。董老师提出的问题我觉得还要进一步阐述一下。赵钢老师提出的观点我非常赞成。为什么人民调解协议不叫许可执行人民调解协议，这样一个裁定程序。第一个原因，司法确认的调解协议有的是确认之后有有执行力，有的是没有执行力，因为它没有给付内容。即便是有给付内容，因为是民调协议，经过司法确认以后也未必有强制执行力。我举个北京顺义区法院的一个关于相邻关系的案例。邻居建了一堵墙，隔壁认为墙影响到风水，要求把墙重建或者推倒。经过人民调解委员会调解，风水先生提出在墙的对面挂一面小镜子，从而达成一个在墙对面挂一个小镜子民调协议。这样一个民调的协议即便经过司法确认，给付内容也绝对不能有强制执行力，所以关于这个问题对于司法确认这样一个程序的设计，没有叫单纯的许可执行裁定程序。虽然许可执行裁定程序是它的核心但是不能完全覆盖人民调解法的立法宗旨和立法意图。我现在补充一下，谢谢仕春。

 

李仕春教授:

    下面把更多机会留给没有发言的同志。来自于山东大学的张海燕。

 

张海燕副教授:

    各位老师，各位专家，我是来自于山东大学法学院的张海燕。我想回应一下前面罗教授和陈教授所提到的民事诉讼法修改过程中的民事实体法的一个理念问题。我觉得这次民事诉讼法在修改的过程中，我们光意识到了民事实体法的重要性，这只是第一个层面。那么第二个层面到底应该怎样做？对于现有的尤其像从1999年合同法出台实施后到现在，民事实体法快速发展所取得的成绩，民事诉讼法怎样对其进行回应的问题？我觉得那就是在民法视角下来看民事诉讼法怎么修改？ 我在这里举几个例子，就是从非常微观的角度上来看一下。

    第一个是起诉条件。我们现行民事诉讼法108条规定了几个诉讼条件，第一个是原告要有利害关系的，但是从民法的角度来讲民事法从1999年合同法的第73，74，75条也就是代位权和撤销权诉讼来讲，它已经突破了有利害关系的要求，它已经不要求原告和被告之间有直接利害关系，这是一个突破。第二个突破是2006 年企业破产法和2005年修改的公司法，他们都通过非常明确的管理规定一个是破产法中的诉讼担当制度，在公司法中有派生的股东诉讼制度。这是已经在实体法的条文中非常明确地规定了原告不一定要有直接的利害关系，那么民事诉讼法修改的过程中这个条件是不是要改变？

    对于第二个条件是被告，我们现行民事诉讼法的规定是有明确的被告，对于有明确的被告我们应当如何来理解？我们一般来是说确定要承担责任的那个是明确的被告，但是2009年侵权责任法在第87条关于建筑物高空抛物这样一个责任中却规定它的被告是可能承担责任的那些人，那么这里的可能承担责任的人是不是包括我们程序法中所说的明确的被告？如果这一点不在程序法上做进一步的解读的话，可能就会面临着2001 年济南市所出现的菜墩子案件。就是因为这样一个事情，法院最终做出的裁定是没有明确的被告驳回了起诉。这是一个简单的例子。第二个例子是关于证据方面。前面几位老师都说，在程序法方面有没有必要对举证责任的分配规则做出非常明确的规定，那么我个人觉得从实体法的层面上来讲，程序法只需要对于一般的分配原则做出规定，如果再像2002年的证据规定那样通过第四条的第一款的八项做出那么明确地规定，在实践中跟实体法有的就是相违背的，那么2009年同样是侵权责任法，它也规定了特殊侵权责任，尤其像第七章的医疗损害赔偿这样一章，它已经改变了02年证据归责的规定，实行了过错归责原则，但是又通过五十八条确定过错推定。这个在侵权责任法中已经打的不可开交，怎么去理解五十八条的这个规定？ 到底是法律推定呢？还是一种法律拟制呢？到底允不允许被告在诉讼中提出反证呢？这些都是不清楚的。那么我觉得从程序法的角度来讲，如果把特殊的侵权责任规定，所有的很细的举证责任分配都规定下来，而实体法不断修改，那么法院怎么办怎么去实施呢？

 

李仕春教授:

    时间到，下面请李老师。

 

李浩教授:

    张老师讲的几个问题很好。确实实体法和程序法应当如何衔接？我觉得起诉的条件要有明确的被告这个问题，这个可能条件还是需要具备的。否则诉讼法很难对当事人设一个限定。那么至于侵权责任法高空坠物的问题呢？我觉得那是一个特殊情况。可以通过法解释来解决， 可以把那种情形解释为被告依然是明确的，尽管告了这幢楼的28个人，但是也还是明确的 也有28个被告，所以这个问题应该从一般和特殊的关系看待。

    第二关于证明责任问题或者举证责任问题，我也非常赞成张老师的意见，在民事诉讼法里只能设一个一般性规则，很多问题要交给实体法解决。尽管交给实体法解决，要想在实体法中一一做出证明性的规定也是不可能的，这样一来的话关于实体法的条文会极度膨胀，我们不可能在规定每一个权力每一个要件时都来设一个证明责任规定。就拿侵权责任法来说，它对证明责任的规定已经是够多的了，但是也没有做到对于每一种侵权类型都对证明责任做出规定，更多的是通过对法律的分析，法律的解释来解决这个问题。

 

李仕春教授:

    下面请华东政法大学洪冬英教授发言

 

洪冬英教授:

    刚才听到各位专家发言，尤其说到证明责任，我很有感触，就像各位专家所说民事实体法对于民事诉讼法它的重要性是不需要多说的。那实体法近年也确实是丰富丰满了很多，那么我们的程序法曾经跑在实体法前面，比如说证据规则，但是实体法比如说侵权责任法出来以后又出现了一些矛盾，这个怎么去协调，我觉得就像李浩老师说的司法解释要上升为民诉法的规定，一般性的原则性的可以直接上升为条文，我觉得未来的民事诉讼法在证明责任这方面不妨就确立一条心知肚明的原则，那就是涉及到证明责任的时候首先要以实体法为准，没有实体法那么按照程序法，如果程序法还没有，那么就是司法解释，司法解释没有就得靠法官的自由裁量，那么法官自由裁量的时候我觉得案例指导制度又可以发挥它的作用，建立这样一个体系对法律证明责任的确认的话，我觉得可能是会有好处的。谢谢。

 

李仕春教授:

    时间有限涉及内容很多，下面请来自西安的张西安教授发言。

 

张西安教授:

    我谈一下对今天下午2个主题的认识。第一个主题是对于民诉法修改对于宪法和民法等法律的交互影响。我不知道当时设定这样一个说法的时候是一个怎样的想法。实际上我觉得民诉法的修改与宪法之间没有一个交互影响的关系。民诉法的修改肯定是在宪法指导下，也只能在宪法指导下，在宪法框架下来进行修改，所以我想在这样一个框架下修改，所能修改的内容恐怕也基本上限定住了。在由宪法无宪政的情况下，能把民诉法修改到一个什么样的程度是我们必须面对的一个事实。和民法等其他实体法之间的交互影响，我觉得也不是一个交互影响，我觉得是在修改过程中怎么把实体法中已经形成的和诉讼相关的规则进行整理归纳入诉讼法的问题。

    第二个问题是瓶颈问题。瓶颈问题是一个比较开放性的问题，当然它与具体制度设置有关系。我更多考虑还是来自宏观方面的影响，一个方面诉讼实践的真实情况是什么？现在修改民事诉讼法的必要性是不言而喻的，但是司法实务中到底出现了什么问题？修改了以后到底能不能解决这些问题？这是我们必须要考虑的一个问题。我自己认为现在司法的诚信力和公信力不高，主要的问题还不是司法问题还是法律以外的一些问题，当然修法可以改善这些问题，但是修法改变问题的效果是非常有限的。比如法官本身就没有办法独立审判。我觉得目前法律与国情与国民诉讼理念基本上还是适应的

    第二个我觉得宏观上的就是地区差异问题。我觉得张晋红老师已经展开说了，我不再进一步地讲了。

    第三个我觉得在基本原理方面大家还有没有统一的地方。原来的民诉法就是审判权与诉权这两个权力在配置上有些问题，现在我们修改时引出了第三种权力-----检察权。这种检察权再进来以后，这几种权力怎么来进行再配置发展，我觉得如果这些基本问题没有达成一致意见的话，我们修起来也将是非常困难的。谢谢。

 

李仕春教授:

    有请来自湘潭大学的王国征老师发言

 

王国征教授

    我的发言涉及两个问题。一个是我向会议提交了一篇论文，在材料的118到131页，希望各位老师对论文提出批判。这篇论文有两点问题我需要特别指出一下，一个是124页侵权法，它这个实体法和程序法是有争议的，我个人可以确定的是与其他司法部门相比，侵权法更注重法律程序的运用和法官的裁判。再一个就是材料126页第二自然段后边，我个人认为我们完全可以将由受害人对侵权责任四个构成要件事实承担证明责任作为侵权证明责任一般构成要件，称为侵权责任正置。由加害人对侵权责任某一个或者两个构成要件事实不存在承担证明责任，称为侵权责任倒置。我的观点是证明责任的特殊性应当是我们划分一般侵权责任与特殊责任的一个标准，这里涉及很多的实体法问题。这是民法与民诉法的关系。第二个民诉法与刑事诉讼法的关系，刑法讲刑事和解，我个人认为这种说法不准确。因为它说刑事和解就是民事案件与刑事案件交叉的时候，民事部分由检察机关进行调解，进行调解那一部分是民事那部分，我个人认为刑事和解它既不是刑事，也不是和解。我的发言完毕。

 

李仕春教授:

    好的，主持人自由阶段我可以改变一下规则，下面还有两位同志有发言的机会，每个人三分钟。这位同学季乔龙博士请发言。

 

同学：

    我做了好几年法官，我想谈几点我的学习体会。我对申请再审向上一级是不太同意的，今天又提到再审向上一级再拉回来，以及小额诉讼程序变成一审的话，我又表示了极大的担忧。事实上是程序法的一个基本原理，不是说因为再审有问题而拉回来，而是说已经形成权力性的规定。当事人向法院申请再审，再拉下来的话，可能民众心理不接受。同样的小额诉讼程序，原先已经有二审了，你再变成一审的话，民众可能不答应。我觉得这个观点应该向全国人大法工委提供一下。第二个今天提到了法律的解释方法问题，立法部门对于民事实体法的关注远远大于民事诉讼法，在一些重要问题上如果法学院教授不同意的话法案肯定是不通过的，我有一个提议，立法是有所为有所不为，应该吸收再审程序改革的经验和教训，如果小额程序这个想法还不成熟的话，我们就将这个方案推翻。因为立法本身有一个习惯，如果某个法案争论特别大，那我们就将这个法案去掉。如果我们学者认为不是太成熟的，可以站出来说目前修改很不成熟，哪怕立法只修改一条或者不修改的话，也是我们学术的贡献。谢谢。

 

李仕春教授:

    接下来最后一个发言的机会，这样吧，你们两个人都获得了发言的机会。首先请左边的同学发言。

 

同学:

    我是中国政法大学大三的学生，我的问题是本次民诉法修改到底在限制公权力方面做出了多大的努力？因为首先民诉法没有规定法官拒绝审判，也许说不得拒绝裁判原则是一个宪法原则，但是未必不可以把它纳入民诉法的修改当中，因为现今一些事件根本没有办法进入到司法程序更何谈纠纷的解决。 关于司法的执行权的问题，在古罗马的国法大全上是人，物，诉讼，诉讼问题是私法问题，但是现今的诉讼问题一定是公法问题，这是毫无疑问的，那么公法就涉及到另外一些问题就是如何限制公权力，现在而言公安机关和检察机关都很难参与到民事审判当中，但是就法院一家腐败问题依然很严重，尤其体现在执行部门，尤其是司法拍卖这个问题。我看了赵钢教授的论文对于这些问题将实行审判权和执行权分离， 制定独立的强制执行法，作为基本法的民事诉讼法是否也有必要把它纳入？

 

李仕春教授:

    很好，真正到了最后一个。

 

杨健老师：

    谢谢李老师，我是来自深圳大学法学院的老师。我刚刚也是准备了一下子，就是因为有一个回应意识，刚刚有两位博士提到很有意思的问题，就是小额程序的立法目的。我很同意陈刚老师关于立法目的的看法，这方面因为我们离香港比较近，我对香港的小额钱贷法庭有一点了解，我发现它有一个立法的创作的出发点并不是为了法院排忧解难，可能确实是因为一种新的理念或者新的程序需要将其独立出来。比如说香港承袭英美法系的传统本来是司法消极的一个代表，但是它在小额钱贷法庭中屡屡有突破。它的理念可能比司法能动还要前进一些，就比如说前两年有一个案子，深圳有一个退休的中学教师去香港购物，买了9两燕窝回来一看才6两多一点，少了以后怎么办？他去了香港小额钱贷法庭去诉，诉的话只能有盒子，燕窝和单据，但是怎么能证明3两燕窝去哪里了呢？这时候怎么办，香港的法官体现出非常具有主观能动性的证据调查方法，让燕窝店的伙计现在再秤九两燕窝看能不能放进包装盒，结果放不进去，然后支持了原告所有的诉讼请求，包括交通费用和所有的附加费用。这说明小额诉讼是出于民众问题解决的一个立法目的，它可能并不是利于法院诉讼效率这么一个现实的问题，事实上他们的小额钱贷不服也可以向地方法院上诉，我就想表达一个观点，立法的时候规则制定的时候，多方不同利益，不同角度以及不同程序，不同的功用我想可能还应该有一个深入细致和带着问题的思考。谢谢。

 

李仕春教授:

    在此起彼伏的发言中50分钟的时间匆匆而过。如此激烈的场面出乎我的意料，也让我终于明白刘若英唱的一首歌叫“后来”，有些人有些事情错过了就不在。希望各位老师同学在未来的研讨会中更踊跃的发言，不要给自己，给民事诉讼法留下遗憾。下面我们终于迎来了赵钢老师大显身手的机会，大家欢迎。

 

    我就照本宣科，15分钟尽量节约。如果是第一次参加咱们民诉法研讨会的同志，可能会有一个印象，这次的四个研讨的议题，比较宏观，比较抽象，为什么不讨论一些具体问题呢？实际上是这样的，民诉法修改系列研讨会的5次会议的议题是层层递进的，所以这个问题就不奇怪了。比较起来相对宏观，抽象点，但是这四个议题相比较起来，我个人理解是第一单元，第四单元比较实。第一单元关于体例调整问题，第四单元是瓶颈问题。

    先说第一单元的体例调整问题，可能稍微多说两句。首先有个共性问题，大伙都认为现行体例有不合理的地方，这是毋庸置疑的,肯定要调整，回避不了。这是一个形式怎么为内容服务的问题，大家都认识到了这个重要性，但问题是怎么调整，大家认识不一。

我印象比较强烈的是吴明童老师也认为要调整，但是他的基调是要回到82试行法的基本体例，这有它的合理性。同时有些学者认为，现行的民诉法原来的体例的基本原则基本制度混为一谈。实际上这是老话题，但是没有解决，把有些不是基本原则的弄成基本原则。这些问题这次要解决。有的观点在体例调解上应当增加一章民事检察监督，加在总则里面，有相应的观点解析，我就不赘述了。我在这里建议增设附则，但是负责人可能忽视了我的观点，附则不能少，缺了附则就是将就，有了附则就是讲究，当然还有其它观点，建议增加内容的比较多，例如建议增加起诉选择与管理，增加小额诉讼程序，增加三审，各种观点几乎没有完全雷同的，但是基本面是相同的，这是令人欣慰的。至于名称上的调整也有一些比较零散的观点，此处就不再赘述。我再说一遍，附则一定要引起大家重视，我已经给出具体方案，例如授权性规范，解释性规范，该法效力起始规范我都研究过。

 

    第二单元的主题是民事诉讼法修改与刑事诉讼法、行政诉讼法等程序法律修改的交叉与衔接，这个主题貌似是实的实际是虚的。没有人去否认它应该衔接，实际上就是理顺彼此关系的问题，其重要性大家也取得了共识。有人认为制度设计好了，理顺问题解决好以后，相关法律就能协调运作，没人否认这个。有观点认为要坚持两个原则，法官办案时要遵循个案动态公开原则，但是没有展开。希望发言者以文字形式写一篇专题研讨论文，转给中国法学院。

 

    第三个单元的主题是民事诉讼法修改与宪法、民法等法律的交互影响。我同意刚才张西安教授说的民诉法与宪法在什么层面上去交互影响，以宪法为根据，结合我国民事审判，在这个框架之内进行影响。当然，部门法的健全与发展难道没有对宪法规范的进一步发展没有反作用吗？恐怕未必能够绝然地否定这点，这一点我们要两方面来看。

对于民法这个实体法的关系更重要，发言者较多 比如最高检的王莉处长的观点，从宪法视角谈到民诉法的两个问题，关于当事人的申诉权问题，如何建立民事公益诉讼制度问题。说到民事公益诉讼，我突然想起西南政法大学廖中洪教授的论文，旗帜鲜明地充满理性地说民诉法修订公益诉讼制度应当缓行，我个人赞同。概念是我们研究问题，设置规则的逻辑起点，请问什么是公益？如果这个问题不解决，确实不好办，在一定程度上会出现乱局。

 

    第四单元我认为和第一单元有点呼应，也是在相对较实的问题上有些呼应。我觉得主办单位对瓶颈问题设置是挺好，但是我觉得发言者对瓶颈二字的把握并不精准。什么是瓶颈？很朴素地理解，咱们经过充分论证地，形成基本共识的，这些完善民事诉讼相关制度程序的合理化的立法建议，如果变成为现行有效的法律规则，他会遇到什么现实存在的相应的障碍？这叫瓶颈。我觉得有些谈到的问题虽然是问题，但是未必是瓶颈。这一环节发言者比较多，有三位教授和一位来自最高法院的同志。最高法院的孙祥壮同志，来自事务部门的，我将他的观点重复一下。他说了三个问题，一个小额诉讼程序问题要求单独设一章，到底是一万还是六千，五千。来自西安的赵旭东教授坚决赞成五千。其实我觉得五千，六千没有本质差异，况且在以前的研讨会上，有代表提出全国划一个相对统一的线，然后授权各地的高级法院，给以一定弹性，这是有办法解决的。现有的国家和相关地区的小额诉讼的相关门槛是有一个比较的，五千，六千都可以，不必拘泥于此。

    关于申请再审上提一级的问题，自打这个问题提出，就有关于是否上提一级，上提一级是弊大还是利大的权衡。目前的司法实践中，07年改过以后反映出来的最直接问题是什么？ 主要矛盾是什么？或者只有一个矛盾，那矛盾的主要方面是什么？无非就是说实际效果是好还是不好？ 据我了解到的，我得了解并不全面，法院系统特别中级法院以上的法官们一般都愿意恢复原状，因为他们的任务加重了，负担重了，所以要看说话的是什么角色，再来考察07年新机制的合理与否。当然，我今天依然隐约地体会到法检两家的观点差异，比如监督只能是事后的不能是事中的。

我的总结有些凌乱，和我的发言有关系，也和大家发言的丰富，涉及内容的丰富有关。大伙都想发言，围绕这个话题就多一些。今天的第五次会议不是最后一次会议，还有后续，还有机会继续研讨，相信一次比一次好。我说完了。

 

    赵老师刚才在15分钟成功地扮演了总结人，评论人和发言人的角色。作为发言人，他反复重申民事诉讼法一定要有附则，同志们一定要记住，如果将来给法学评论投稿可以提一句，赵钢教授在中国人民大学法学院民事诉讼法修改系列研讨会第五次会议上语重心长地重申民事诉讼法应当有附则，这是非常精辟的。

下面进入今天的最后一个环节，请今天会议的承办单位中国人民大学法学院汤维建教授做闭幕答谢，大家欢迎。

 

    开了一天的会大家都非常疲劳，但是确实希望这个会一直延续下去，因为听了大家的发言，对我也很有启发，非常感谢大家。

这次设置了四个单元的研讨，有四个方面的子课题，这四个题目也是受到了我前面参加的一个会议的启发。大概早半个月在这个会议室召开了宪法与三大诉讼法修改的研讨会 他们会议的主题是希望通过三大诉讼法修改的诉求或者说它们的要求，来对宪法的进一步完善提供理论素养，或者提出建议。这个给我一个很大启发。部门法的研究往往要有一定的高度，或者说要有一定衍生的触角，比如他们在讨论过程中，反复探讨诉权是否入宪的问题，我们民事诉讼中提出来的问题确实引起了宪法学者的关注和重视，所以民事诉讼法的修改和完善 一定意义上来讲也是在推动中国宪政制度的不断地健全和完善。从这个意义上来讲，我们所做的工作，我们所做的努力，是有双重意义的，一方面表现在民事诉讼制度方面，另一方面也表现在我国的宪政层面。我觉得今天我们的讨论都是在这两个层面来进行的，所以今天的会议我有很多感慨很多启发。

                                                                                          

    最后我要说一些感谢的话。首先要感谢民事诉讼界的同行朋友，这次我们来的非常齐全，正是因为齐全了，我们才得到法学会的通知，临时要开一个常务理事会，让我们承办了一次常务理事会，我们也感到这是一个意外的收获，所以非常感谢大家。大家发言的成果，我们一方面做了充分的纪录（录音，录像），另一方面我们会做很好的整理，绝对不会遗漏像赵钢教授反复强调的“附则”这种观点。这一纪录一方面在民商法网上发布，另一方面提供给法工委，供他们立法参考。在十月下旬，要进行民事诉讼法修订的第一次审议，我们这次会议的讨论如果和审议的常委会委员的观点形成碰撞的话，我觉得它的意义会更大，效益会更明显。所以再次对大家表示感谢。

 

    另外尤其要感谢我们这次会议的承办单位，承办单位有两家，一个是中国人民大学法学院，一个是中国人民大学民商事法律中心。本次会议所有的费用都是由这两个承办单位提供的。尤其是法学院院长韩大元教授对民事诉讼法的这次会议可以说是格外重视，民商法中心也提供了很大支持，非常感谢这两个承办单位。

    最后我要感谢为这次会议提供服务的同学，我们的服务团队展示出了人大学子的风采。他们是陈浩，杨奕，李谦，杨子强，王乔，陈新玉，颜卉等等。很多同学都投入到这个筹备当中，他们付出了很多辛劳，在此我表示感谢。我要感谢的还有很多，我就不一一地说了。最后再次对各位老师各位领导的光临表示感谢，祝愿大家返程顺利、愉快！最后，我宣布，中国民事诉讼法全面修改系列研讨会之五胜利闭幕！谢谢！