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章剑生：医疗损害责任中的行政法解释
http://www.law-lib.com 2011-7-11 15:12:07 来源：
尽管私法与公法是两个性质并不相同的法域，但私法中含有公法的问题，进而塑形了一个“公私法接轨的技术问题”，[1]使之成为公法与私法可以进行对话的前置基础。查阅作为民事基本法之一的《侵权责任法》“医疗损害责任”一章中，我以为至少有以下三个问题涉及到行政法的解释问题。从行政法角度厘清这三个问题，对于正确理解相关法律规范并及于司法实务，其意义是不可以轻估的。
一、关于该法第5条是否排除了《医疗事故处理条例》的适用问题
在《侵权责任法》之前，法院在审理医疗损害侵权案件时是采用二元制模式的，即1986年的《民法通则》和2002年的《医疗事故处理条例》，后者系国务院制定和颁布的行政法规。《民法通则》并不排除《医疗事故处理条例》在医疗损害侵权案件中的适用。在《侵权责任法》之后，《医疗事故处理条例》中规定的侵权责任是否还继续适用，这与如何解释《侵权责任法》第5条规定有相当密切的关系。
《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”这里至少涉及到两个问题：第一，“法律”的范围。在本次笔谈所举行的学术沙龙上，张谷教授认为，侵权责任中的“不法性”判断基准，不能限于法律，它还应当包括法律之外的规则，甚至民间习惯，因此，这里的“法律”应当作扩张解释。而周江洪教授则认为，如果对这里的“法律”作扩大解释，可能会导致行政法规等规定以“特别规定”的方法抽空《侵权责任法》的规定，因此，本条的“法律”不能作扩大解释。我认为，这两种观点都有一定的理由，但我的结论还是倾向于《侵权责任法》排除了《医疗事故处理条例》在医疗损害案件中适用的合法空间，理由是，首先，依法理《侵权责任法》第5条是表达了该法是侵权责任的一般法，与此相对应的特别法应当是处于同一位阶的法律。[2]所以，这里的“法律”应当是指全国人大及其常委会制定的规范性文件，即狭义之法律。这样的解释至少可以防止行政法规以下的规范性文件架空《侵权责任法》的规定，打乱《侵权责任法》统一规范侵权责任的立法政策。第二，本条中的“侵权责任”应当收缩解释为其他法律不可以在《侵权责任法》已经规定的7种侵权责任之外，创设另外的侵权责任，即“侵权责任法定原则”，但对侵权行为“不法性”的判断基准不限于法律。这样的解释至少可以与当下的司法实务接轨，不至于离它太远。第三，“其他法律”是否可以作出与《侵权责任法》不一致的规定？从《侵权责任法》第5条的规定看，《侵权责任法》与“其他法律”之间构成了一般法与特别法关系。依法理，“其他法律”可以作出与《侵权责任法》不一致的规定。凡“其他法律”对侵权责任有特别规定的，适用“其他法律”，但不得违反“侵权责任法定原则”。基上，在《侵权责任法》之后，《医疗事故处理条例》中有关“医疗损害赔偿”的规定不再有效。
二、关于该法第58条第1项中违法判断基准范围的问题
《侵权责任法》第58条第1项规定：“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，推定医疗机构有过错。依照这一规定，医疗机构凡是违反上述规范性文件发生医疗损害的，推定其主观上有过错。但是，对于这项规定至少有以下几个问题需要作进一步解释：第一，本项规定排除“地方性法规”的理由是什么？《立法法》第64条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（2）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”“诊疗规范”不属于地方性事务。因为，对于同一病情不可能因它所属省市不同而采用不同的诊疗规范，即使是为了执行法律、行政法规的规定，也不可能“根据本行政区域的实际情况作具体规定”。所以，基此规定排除地方性法规在这里的适用有说得过去的理由。但是，如果上述理由成立，那么“规章”为什么可以作为推定医疗机构过错的依据呢？依照《立法法》的规定，规章可以分为部门规章和地方政府规章两种。[3]如果《侵权责任法》本项规定中的“规章”包括了地方政府规章，那么上述排除地方性法规的理由就会被质疑，至少，立法者在写下这项规定时，其思路是混乱的：用“诊疗规范”不属于地方性事务之理由，排除了地方性法规在本项中的适用，但又用“规章”中地方政府规章否定了排除地方性法规之理由。所以，面对如此立法矛盾，我们唯有将这里的“规章”收缩解释为“部门规章”才能得以缓解。因为，既然立法者把法律位阶高于地方政府规章的地方性法规都排除了，那么，这里的“规章”就不可能内含有地方政府规章，且这样的解释也符合确保“诊疗规范”在全国范围内的统一性。
第二，在民事诉讼中部门规章的地位是什么？《民法通则》没有涉及到规章的法源问题，即使在《立法法》之后《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》也均未规定行政规章的民事法源地位，这表明《立法法》对规章属于法范畴之规定，对于这三部民事基本法在这个问题上没有多大的影响。《行政诉讼法》第53条规定，人民法院审理行政案件参照规章。何谓“参照”？比较权威的解释是：“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”[4]但是，在民事诉讼中规章的地位在现行法上一直是语焉不详的。“至于民事诉讼究竟是“依据规章”还是“参照规章”，法律并没有直接表明，法院只是按照惯例有选择地适用了部分行政规章。但是，由于行政规章法律地位的不确定性和缺乏违宪/违法司法审查权力，适用或者不适用行政规章都难以令人信服。”[5]但在实务中，规章在民事诉讼中的地位是比较明确的。在王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案中，千阳县人民法院认为：参照交通部《公路养护管理暂行规定》，公路两旁的护路树属公路设施。千阳县公路管理段对这段公路及路旁护路树负有管理及保护的责任。护路树被虫害已３年之久，直接威胁着公路上的车辆行人的安全。在上级批文决定采伐更新的１年多时间内，千阳县公路管理段不履行自己的职责，导致危害结果发生，是有过错的。”[6]在马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案中，法院参照了《深圳经济特区工伤暂行规定》。[7]到了吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案中，法院则依据公安部、中国人民银行发布的《基层金融单位治安保卫工作暂行规定》和中国建设银行的《安全防护设施建设及使用管理暂行规定》，认定本案两被告对损害发生主观有过错。[8]在此案中，法院没有使用“参照”，这是否受到2000年《立法法》的影响，笔者不能肯定。但是，侵权法上判断违反义务基准的来源，不限于法律、法规，规章有时甚至民间习惯等事实，这一点应该是肯定的。
三、关于该法第7章“医疗损害责任”中“规定”的问题
《侵权责任法》第7章“医疗损害责任”中，有2处用了“规定”之概念。一处是第58条的“其他有关诊疗规范的规定”，另一处是61条的“按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”由于在《行政复议法》中立法机关首次使用了“规定”概念，所以，在同一个法律体系中对在《侵权责任法》中出现的“规定”是什么含义，在适用上就有了解释的空间。
《行政复议法》第7条中的“规定”，是国务院部门、县级以上地方各级人民政府及其工作部门和乡、镇人民政府制定发布的规范性文件，不包括国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。“为维护法律用语的同一性，同一的概念用语，应作相同的解释。”[9]所以，对于《侵权责任法》第7章中的“规定”解释，应当遵守体系解释的规则。但依照体系解释的规则，《侵权责任法》第7章中的“规定”是否作同一解释，可能需要对“规定”所规范的内容等进行具体分析之后，才能得出可靠的结论，以消解法律体系内的矛盾。第一，第58条的“其他有关诊疗规范的规定”中的规定，应当解释为是一种技术规范。比如由陆凤翔、黄峻编著的《实用内科诊疗规范》是“在循证医学原则的指导下，参阅国内外最新文献，结合自己的临床实践经验，简明扼要地阐述了常见内科疾病的规范化诊断与治疗方法，以指导临床医师的医疗实践与医疗质量的评估。”[10]所以，“其他有关诊疗规范规定”中的规定，不能解释为《行政复议法》中的“规定”。第二，第61条的“按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料”中的规定，它是管理规范。目前规范“填写”、“保管”病历资料有效规定为《医疗机构病历管理规定》，它是卫生部、中医药局联合在2002年发布的一个规范性文件，它属于《行政复议法》中的“规定”。由于规范“填写”、“保管”病历资料的目的是为了保护患者的知情权，以“举轻以明重”之解释方法，这里的“规定”可以向上位扩大解释到规章、法规和法律，方符合本条的立法目的。
注释:
[1] 所谓“公私法接轨的技术问题，指的是‘前置’于民法的行政管制规定，以及以民事关系为‘基础’的行政管制规定，如何与民法衔接的问题。”苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第31页。
[2] 参见《中华人民共和国立法法》第83条。
[3] 参见《中华人民共和国立法法》第71条和73条。
[4] 王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，载甘文：《行政诉讼法司法解释之评论??理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第245页。
[5] 于立深：《行政规章的民事法源地位及问题》，载《当代法学》2005年第4期）。
[6] 《最高人民法院公报》1990年第2期。
[7] 《最高人民法院公报》1996年第1期。
[8] 《最高人民法院公报》2004年第12期。
[9] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第225页。
[10] http://0.book.baidu.com/zhongguotushu/m5/w36/h57/4e04b72d5a8d.1.html（2010年1月21日最后访问）。
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