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《法学论坛》2013年第一期目录与摘要
http://www.law-lib.com 2013-1-14 10:37:26 来源：中国法学会网
名家主持·宪法价值共识与宪法学方法论】
主持人：韩大元
主持人语：宪法价值共识应当成为社会共同体之共同的价值共识或基本的社会共识。重视宪法价值共识，重视法治权威、宪法的权威，把国家的治理回归到宪法治理上，真正实现依法治国，否则，国家治理与社会治理是缺乏有效性的。建立社会共同的价值观，必须通过宪法实施塑造社会共识，让宪法蕴含着的价值共识回到社会生活之中;执政党通过将社会共识、国家共识、民族共识凝聚到宪法共识上，用宪法的力量建立、维护和发展社会共识，发挥宪法在中华民族伟大复兴和人类和平事业中的作用。而1982年《宪法》颁布施行以来，我国宪法学研究无论从宪法学体系、基本制度与基本权利还是宪法学实践功能等方面都有了一些新的进展。可以说，宪法学的发展为1982年《宪法》的实施，特别是形成宪法共识提供了有力的理论支撑，其中方法论的更新构成了宪法学的重要学术特色与趋势。
近30年我国宪法学方法论的演变
韩大元(中国人民大学 法学院)
摘要：自1982年《宪法》颁布施行30年以来，我国宪法学研究取得了积极的进展，其中方法论的更新构成了宪法学重要学术特色，并呈现出多样化趋势，其中宪法解释学、规范宪法学与政治宪法学的学术之争引起了学界广泛关注。学界围绕方法论中的事实与价值问题，形成了三种不同的研究视角与方法论，即强调规范价值;强调政治现实、片面主张适应现实、让规范做出让步;合理处理规范与现实的冲突、尽可能采取平衡方式。学界还就方法论的类型化做出了有益的探索，使宪法学方法论更关注现实生活中发生的宪法问题，其中分析人的价值与宪法地位成为宪法学研究的重要特色与亮点。宪法学方法上还面临如下挑战：提高宪法学方法的专业化水平;推动宪法学方法论的综合化;推动宪法解释方法的运用;重视实证方法的运用;坚持宪法学方法的开放性。通过认知自身法律文化尤其是宪法文的宪法价值，形成中国宪法学的本土话语体系。
宪法价值共识与宪法实施
范进学(上海交通大学 凯原法学院)
摘要：宪法价值共识就是认同并形成以宪法价值为核心的社会共识，即整个社会成员尤其是各级党政领导及国家工作人员内心认同而形成的以宪法价值为共识的价值观与价值体系，并使之成为指导自己行为的最高准则规范。宪法价值共识是对宪法价值的认知与感悟后而生成的一种价值信仰，它是宪法实施的内在动力机制，宪法实施的好坏就是宪法价值共识认同度的晴雨表。宪法价值之所以能够成为社会共同体的价值共识，进而生成宪法价值共识，主要是植根于人类普世价值文化与民主社会基础之上。从宪法价值共识的角度来认识宪法实施的话，就必须在全社会形成以宪法价值为共识的价值体系与价值信仰，无论宪法规范的实施，还是宪法审查制度的确立，皆以宪法价值共识为内在的驱动力，否则，宪法的实施或许依旧是一个百年来的“高贵之梦”。
尊重公民“个人”
胡弘弘(中南财经政法大学 法学院)
摘要：“个人”是宪法关系中的重要主体，享有一定的宪法权利并承担着一定的宪法义务。尊重公民“个人”的主体地位、独立人格、自由精神是宪法价值中的应有之义。个人是人权的基本要素，是人权的立足点、人权保护的归属以及人权保障的目的。个人获得尊重，才能最大程度地实现人民意志利益和个人意志利益的一致性。个人广泛参与，才能为人民积聚正当性力量。重新认识“个人”的价值，是实现民主、人权、人民主权、法治、权力制约原则的结合点。从各种途径光大“个人”的精神，可以使我们的国家、集体因为个体之被发现而变得更为融洽和谐，宪法会真正成为公民个体发自内心尊崇的规范。
【特别策划·社会管理法治问题研究】
《社会管理概念的法规范分析》续篇
邓联繁(湖南省湘西自治州行政学院)
摘要：在我国现行立法中，有3部法律与8部行政法规直接使用了社会管理概念。这些立法中的社会管理概念，有不同的来源、表现形式、语境、内涵、外延，形成了不同类型。无论立法内外，社会管理概念都不同于治安管理概念。在社会管理创新过程中，切忌以治安管理主导社会管理。社会管理创新语境中的社会管理概念与现有立法中的社会管理概念联系密切，同时存在一定的张力。因此，完善社会管理立法刻不容缓。要认真对待现有立法中的社会管理概念，这是完善社会管理立法躲不开、绕不过的一个课题。
社会管理法治一体化研究
关保英(上海政法学院)
摘要：社会管理法治化是实现有效社会治理的关键，社会管理的法治应当是一个有机整体。一体化的法治可以使社会管理法治更加实用、更加具体、更加成熟和更加超前。在我国，要实现社会管理法治一体化必须统一法律典则、统一制度设计、统一责任和统一司法化。
风险社会中的决策科学与民主——以重大决策社会稳定风险评估为例的分析
成协中(北京市社会科学院 法学所)
摘要：在风险社会，社会管理必须具有更强的风险意识。行政决策既要具备科学根据，也要体现民主价值。以风险评估为代表的专家理性模式，是充实行政决策科学根据的主要渠道;以民主参与为代表的公众参与模式，是体现决策民主的主要渠道。风险评估应当严守科学底线，通过恰当的制度配置，确保科学评估的独立性、公正性、可靠性。公众参与风险规制，则要求实现风险评估程序启动的开放性、评估过程的透明、评估结果的公开和可审查性。
基于共享权的共治型社会管理研究
罗英(武汉大学 质量发展战略研究院)
摘要：加强与创新社会管理有其必要性与紧迫性，但不可否认，无论是加强社会管理还是创新社会管理，不能保证只对行政法治带来积极影响。冷静正视并努力防止与化解可能带来的消极影响，是一项重大的现实课题。基于共享权的共治型社会管理是以保障公民的共享权为基础，公民与政府共同管理社会的社会管理模式。它在政府的社会管理权力无疑有所扩张的背景下，强调公民的参与权与共享权，以共享促共治，有利于从根本上、源头上创新社会管理理念、社会管理格局和社会管理机制，有利于形成权力与权利的平衡，防止权力不作为、乱作为，促进社会管理的规范化与法治化。
【学术视点】
我国《物权法》第24条适用二题
张淳(南京大学 法学院)
摘要：《物权法》第24条的创新性质，体现为此条是具有统一适用性质的一般规定，且其系将未经登记的登记动产物权变动所不能对抗的第三人限定为“善意第三人”;对此条中的“善意第三人”应当将其中的“第三人”确定为仅限于“在某一项登记动产物权变动完成后与登记物权人进行了关于同一项登记动产的另一项物权变动并由此取得了该项动产的另一项物权的第三人”，对该第三人是否为“善意第三人”应当同时着眼于其对有关登记簿的信赖与其对登记动产占有状况的查看来认定。
对抗主义物权变动的模式原理与规则配置
刘经靖(烟台大学 法学院)
摘要：与形式主义模式下的绝对物权观和管制性秩序治理理念不同，对抗主义物权变动模式从相对物权观之逻辑前提出发，以自由市场条件下的资源配置原理为其经济哲学理性基础，该模式追求一般交易频率下的均衡交易安全观和相对多样化的物权公示体系，并以任意登记体制为其技术配套。在对抗主义模式下，公示表象的客观多样性与主观善意规则之间存在映射性对应关系。当下形式主义与对抗主义模式之争本质上折射的是物权流通秩序建构中市场和政府两种手段之间的较量。我国政治经济体制改革的趋势决定了对抗主义是未来民法典中物权变动主体架构的最优选择。
经济法理念发展需要中国哲学思想的推进
宋玉霞(中国人民大学 法学院)
摘要：长期以来，经济法理念研究处于经济法理论研究的薄弱环节，对经济法理念与中国哲学思想之间的关联性探究更是稀少。由于从哲学等视角指导经济法发展的世界观和方法论的研究不足，经济法难以用理论推进自己的具体制度的完善，进而也导致了理论对实践的脱离。经济法中的以人为本、集中民主、平衡协调等理念是中国哲学中民本论、合分论和中庸论等思想的传承发扬;经济法理念的进一步发展还需要中国哲学思想不断推进，从而推动经济法理念下具体制度的进一步完善。
修辞方法对司法的贡献与制约
沈寨(山东大学威海校区 法学院)
摘要：在寻求裁判合理性的诸多方法中，修辞具有独特的优势。它不仅注意到了人在裁判活动中的主体性作用，还通过扩展理性的边界增强了司法裁判的实践面向。此外，它还为司法价值判断提供了一套具体的技术和方案。然而，修辞方法也存在着一定的局限。一方面，它在解决司法确定性问题上存在不足，另一方面，现有的修辞理论和方案在实践中也难于保证裁判合理性的实现。修辞只能在与其他方法的互补作用中才能获得恰当的方法论地位。
【热点聚焦】
直接证据与间接证据划分标准的反思与重构
纪格非(中国政法大学 民商经济法学院)
摘要：国外理论界对直接证据与间接证据划分标准的研究已经进行得相当充分，并由此形成了许多颇具代表性和影响力的学说与观点。直接证据与间接证据划分的理论难题在于，法律事实构成要件中的某些要件具有明显的法律评价性，无法直接成为直接证据的证明对象。应通过对“主要事实”和“法律事实”加以区分的方法，剥离法律事实中的评价性要件，从而为直接证据与间接证据的区分提供一种新的思路。
关于刑事鉴定的几个问题——以《刑事诉讼法》的修改为视角
刘晓农(南昌大学 经济学院)，彭志刚(中国社会科学院 法学研究所)
摘要：《刑事诉讼法》将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，从而确立了事实认定的主体应为司法工作人员，而非鉴定人。但在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人申请补充鉴定或重新鉴定的理由却无法真正得到司法人员的回应。鉴定意见的质证有效性不仅有赖于鉴定人出庭接受交叉询问，更需要借助专家辅助人员的专业性意见。鉴定意见的采信必须以法官的心证公开原则为保障。
论刑事诉讼中“另案处理”规范功能的异化与回归
董坤(最高人民检察院 检察理论研究所)
摘要：“另案处理”对于实现刑诉法的人权保障机能，提高诉讼效益，保证精密司法以及解决管辖冲突具有重要意义。然而在实践中，另案处理却成为特殊的案件消化机制、掩盖秘密侦查的方法以及为迎合绩效考核的作假手段。要使另案处理重新发挥规范功能，必须从健全法律规范、强化法律监督入手，明确另案处理的适用情形、适用程序以及对其法律监督的手段和方式。
【探索争鸣】
事实判断与规范归责：因果关系与客观归责的功能界分
孙运梁(北京航空航天大学 法学院)
摘要：因果关系与客观归责是客观构成要件中两个各自独立的构成要素。客观归责理论将因果关系问题与归责问题加以分离，在确定了某一行为是造成某一结果的原因后，还要再以规范的观点来检验，是否如此的结果要归责于这一行为。根据条件说来判断因果关系，在归责的问题上，注重于结果在客观上可否归责于行为，如果行为制造了法所不容许的危险而且实现了构成要件该当的结果，那么行为就具有了归责可能性。客观归责明确区分了归因与归责，归因问题属于事实范畴，根据因果关系理论判断;归责问题属于评价范畴，依据客观归责理论处理。
刑事诉讼中的程序抗诉新论
宋燕敏(山东大学 法学院)
摘要：程序抗诉具有重要的诉讼价值。在西方国家，程序抗诉的立法可以区分为附属立法、独立立法和混合立法三种模式。我国在检察机关针对法院审判违反法定诉讼程序情形提出程序抗诉的法律规范方面存在较多的问题，以致无法有效彰显程序公正的理念和实现抗诉制度的功能。为此，应当立足实际，借鉴其他国家立法经验，从区分事实抗诉理由和程序抗诉理由、明确列举程序抗诉的绝对理由、确立为法律利益的非常抗诉等方面完善我国程序抗诉的立法。
【实务观察】
技术标准化中的专利权滥用及其反垄断法规制
吴太轩(西南政法大学 经济法学院)
摘要：专利不断并入技术标准是当今技术标准发展的必然趋势。专利并入技术标准后，专利权更容易被滥用作为限制竞争的工具。在认定某种专利权行使行为是否构成权利滥用并受到反垄断法规制时，可以采取主客观相结合的标准，兼顾当时的知识产权政策。我国在对技术标准化中的专利权滥用进行反垄断法规制时，应当树立从严规制的指导思想，完善相关立法体系和制度体系。
公司内部制度效力研究
张羽君(北京工商大学 法学院)
摘要：公司在现代社会生活中担当极为重要的角色，公司内部制度也成为现代社会规范体系中愈益重要的一脉，并深嵌于法治的框架之下，同国家法形成各自独立而又上下联动的纵向一体化关系，突破了传统法社会学提出的民间社会规范与国家法的二元结构论。公司内部制度的正当性和合法性源于国家法治尊重财产权利和契约自由的原则，认可其作为社会正式规则系统中的合法部分在自身范围内有效，公共利益原则又使得现代公司内部制度受到国家法的调处，从而平衡公司各利益相关者的权益。符合法定条件的公司内部制度可以具有司法效力而为法院所采信，同时它本身又如同国家法一样应当具备规范的效力层次体系。
意向书的法律效力探析
陈进(清华大学 法学院)
摘要：意向书在我国交易实践运用广泛，但其法律效力并不确定，理论上也并无深入研究。国外学者多从案例分析入手研究意向书的效力，取得一定成果，值得借鉴。根据意向书的内容和当事人的意思，实践中经常使用的意向书包括完全有约束力、部分内容有约束力和完全没有约束力三种类型。意向书完全有约束力的条件是内容具体确定和当事人有受约束的意思;意向书包含的程序性条款通常有约束力;内容不确定或(和)没有受约束的意思，或者包含排除约束力的条款时，意向书没有约束力。
【比较借鉴】
台湾地区广告荐证法律规制的经验与借鉴
于林洋(华东师范大学 法律系)
摘要：广告代言究其实质系对广告商品或服务的“荐证”。 我国台湾地区对于广告荐证的法律规制在许多方面值得大陆地区借鉴。对于广告表演与广告荐证的性质界定，台湾地区实行名人与普通人之间的二元区分。“真实消费”与“专家身份契合”是台湾地区广告荐证的基本要求。追究广告荐证者虚假荐证的法律责任，渗透着台湾地区基于消费者利益保护与虚假广告约束的社会政策考量。
日期：2013-1-14 10:37:26 | 关闭 | 分享到：