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《东方法学》2012年第五期目录及摘要

http://www.law-lib.com　 2012-11-05 14:43:24　来源：中国法学会网

学术专论

尊重残疾人权利需要观念变革和制度保障郝铁川

儒家刑事理念是如何被原教旨化的？孙万怀

海洋行政执法的理论探讨与改革取向高艳

我国《侵权责任法》中的医疗产品责任立法之反思赵西巨

论公共利益的立法表达及立法模式高志宏

论生命法的学科定位杨彤丹

已决原则”和“未决原则”与国际投资平行诉讼的预防朱明新

理论前沿

论潜规则的法律治理张清陈夏

民事诉权新探谢文哲刘东

犯罪成立体系的新建构马荣春

我国法院与媒体关系交恶的修辞学分析侯学勇郑宏雁

论商业预付卡的本质属性与法律规制马太广范励

刑法视角下的网络空间数字化财产问题研究米铁男

本期关注

社会管理创新的法治路径研究

论社会管理公众有序参与的法律保障关保英

法治思维与社会管理创新的路径蒋传光

创新社会管理的本质是还权于民汤啸天

社会管理中的四种基本关系李建勇

青年论坛

市民社会的理论演变与民法的角色选择胡建

论税收立法中的税收法定主义陈亮

摘要

学术专论

尊重残疾人权利需要观念变革和制度保障——从歇后语对残疾人的歧视说起

内容摘要：残疾人的人权保障是一个涉及完善法律制度、发展社会经济、变革传统残疾人观念、提高残疾人自身素质等多种因素的系统工程。但在当前最为关键的是整个社会残疾人人权意识的提高。语言和观念的关系是一种形式和内容的关系。内容决定形式，观念决定语言；形式强化内容，语言传播观念。在古老而丰富的中国语言中，有大量不理解、不尊重、不关心、不帮助残疾人的糟粕。这些糟粕如今通过小说、影视、日常言谈等多种渠道仍然在传播着，与保障人权的时代强音相抵触。因此，保障人权除了完善制度之外，我们还需要一场语言革命，以清理习惯用语中对抗人权保障的垃圾，净化人权保障的空气。
关键词：歇后语歧视残疾人观念变革
作者：郝铁川，华东政法大学教授，博士生导师

儒家刑事理念是如何被原教旨化的？
内容摘要：原教旨化是指把信仰领域的信条落实为一种强制性的义务的过程。儒家刑事理念最初就是作为一种德化领域的信仰和戒律而存在的，但在上升为制度性的刑事政策之后，开始被异化。儒家刑事理念以自然主义基础。“本生”与“本己”是儒家刑事理念宽容化的精神家园。“贵公”与“去私”是儒家刑事理念刚猛化的基础。但在以“法”入“礼”之后，儒家思想为“术”所用，开始通过“法”的方式被包装为一种政治统治思想。刑罚的运作过程中，“君亲无将，将而必诛”、“以酷为声”、“以理杀人”成为重要特点，宽容理念丧失，独立精神被扼杀，儒家思想被原教旨化。
关键词：儒家刑事理念原教旨化礼制
作者：孙万怀，华东政法大学教授

海洋行政执法的理论探讨与改革取向
内容摘要：随着我国海洋立法建设的进展，提高海洋行政执法管理的理论与实践水平成为迫切需要。在文献梳理的基础上，对海洋行政执法的若干理论问题，对我国海洋行政执法现状进行了反思，并对进一步改进海洋行政执法的对策建议，提出以下几个方面的思考：加强海上执法能力建设，制定海上联合行政执法专项规定，强化涉外执法权，调整和改进海上行政执法模式，实行“管制”型向“善治”型转变等。
关键词：行政执法理论海洋行政执法
作者：高艳，中国海洋大学海洋发展研究院教授，博士

我国《侵权责任法》中的医疗产品责任立法之反思——以商品与服务二分法为视角
内容摘要：我国《侵权责任法》第59条确定了医疗机构与生产者或血液提供机构在医疗产品上的不真正连带责任。虽然存在终局的责任者，医疗机构还是被拉入了医疗产品缺陷所导致的损害赔偿责任之中。通过观察和揣摩英美法系国家的商品与服务二分的观念，有必要反思我国立法的科学性、妥当性和可持续性。商品与服务二分法将医疗服务提供者同时提供商品的行为定性为一种“服务”，而非商品“销售”，从而远离了产品责任法和具有严格责任性质的其它法律制度。它维护的是医疗服务具有不同于一般商品交易的独特性质。它区分了以过错责任为归责原则的医疗损害赔偿法和以严格责任为趋向的产品责任法和货物销售法律。对于让医疗机构掺和在医疗产品赔偿责任，我国法律还应持谨慎态度，尽管它存在一定现实需求。
关键词：商品与服务二分医疗机构医疗产品责任习得中间人
作者：赵西巨，山东中医药大学法学副教授，新西兰奥塔哥大学法学博士

论公共利益的立法表达及立法模式
内容摘要：公共利益的立法指标体系包括价值指标、内容指标和技术指标，立法内容应包括公共利益的内涵和范围、立法主体和立法权、认定主体和认定权、认定原则和认定标准、认定方法和认定程序、异议处理程序、司法救济机制等。公共利益立法例有概括式、列举式、折中式等几种，这与各国的社会现状相吻合，无所谓孰优孰劣之分。我国应采取“以宪法统领公共利益，以部门法规范公共利益”的公共利益立法路径，通过概括条款、列举条款、兜底条款、排除条款等形式界定公共利益。
关键词：公共利益宪法部门法效力位阶原则
作者：高志宏，南京航空航天大学法律系讲师，法学博士

论生命法的学科定位
内容摘要：学界对生命法学存在与否仍莫衷一是，不管是官方文件还是主流学术讨论，都尚未认同生命法的学科地位，与此同时，国外早已对其进行了深入研究，不仅产生了大量的文献资料，而且美国还将其列为法学二级学科。中国生命法学科的发展前途是光明的，其学科体系已然形成；但是道路是曲折的，其发展反映了中国学科划分设置的诸多弊端与成见。生命法学契合了新兴学科研究、跨学科研究、主题学科研究、问题意识研究的学科发展趋势，虽然不借助“自上而下”的设计之手，但却可以走出一条“自下而上”的生成之路。
关键词：生命法学科表达学科划分学科定位
作者：杨彤丹，上海财经大学和美国天普大学联合培养博士，上海政法学院讲师

“已决原则”和“未决原则”与国际投资平行诉讼的预防
内容摘要：投资仲裁被认为是二十世纪国际程序法的最大成就，但是，在国际投资仲裁实践中，仲裁平行程序以及不一致裁决动摇了该制度的可预测性。为此，学者、专家提出了很多应对之策。在这些对策之中，通过将国内法中的“已决原则”和“未决原则”进行更自由化的解释，重视争端双方的事实和问题以及外国投资者的公司结构，可以使这两个原则发挥预防国际投资仲裁平行程序和不一致裁决的作用，以符合当代国际投资仲裁的现实需要。
关键词: 已决原则未决原则国际投资平行程序国际投资仲裁
作者：朱明新，厦门大学法学院博士研究生

理论前沿

论潜规则的法律治理
内容摘要：潜规则是一种有着久远历史的社会现象，是与显规则、尤其是法律规则相悖的规则，其与社会主流价值观念的冲突所展现的非正义性，是其与显规则、法律规则最为不同的地方，也是最不为社会接受的地方。潜规则的形成与繁盛主要依仗的是权力，潜规则的胜利是人治环境对法治理性的胜利。从法学的视角看，虽然潜规则是与显规则相伴而生的，但是，是可以通过利用法律规则的程序设计、利益导向分解和限制权力来控制或限制潜规则以维护或者平衡社会公平、公正秩序的，这正是法治需要做的事情。
关键词：潜规则正式规则法律规则法治矫正
作者：张清，扬州大学法学院教授，法学博士；陈夏梦，扬州大学法学院硕士研究生。

民事诉权新探
内容摘要：民事诉权是民事诉讼法的基本理论，从其出现的那一刻起，关于诉权的争论就没有停止过，并先后出现过多种内容迥异的诉权学说。然而，要真正的理解诉权的意义，就不应局限于纯理论的层次，而是要回归实践中寻找诉权在权利体系中存在的独立价值，同时探求诉权在权利保护上的实践意义。以这种方法研究诉权，以此为标准讨论诉权的内涵和外延，对于诉权研究具有重大意义，还可促进立法和司法在最大程度上便利和保障当事人诉权的行使，维护当事人的合法权益。
关键词: 诉权独立价值实践意义请求权
作者：谢文哲，华东政法大学副教授、法学博士；刘东，华东政法大学硕士研究生。

犯罪成立体系的新建构
内容摘要：犯罪成立体系可以在大陆法系三元递进式的体系基础上，按照新的思路去重新建构。在建构新的犯罪成立体系之前，确立犯罪成立体系的应然品性是其前提。将其应然品性作为价值指引和技术指引，则新建构的犯罪成立体系应是淘汰式犯罪成立体系，而该体系在本土化之后是这样一个情形：“罪状形合性→社会危害性→罪过性→应受刑罚惩罚性”。其中，“应受刑罚惩罚性”是将刑事政策纳入了犯罪成立体系，从而使得犯罪成立体系的构建实现了对以往关于犯罪成立体系所有主张的超越。
关键词：犯罪成立体系罪状形合性社会危害性罪过性应受刑罚惩罚性
作者：马荣春，扬州大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士。

我国法院与媒体关系交恶的修辞学分析——以媒体为听众的视角
内容摘要：听众在修辞关系中并非纯粹的被动接受者，而具有主动影响修辞效果的能力。在以法官为言谈者的修辞关系中，大众媒体是法官不得不考虑、同时又不受司法程序约束、而且能积极影响司法进程的听众。在修辞学意义上分析我国法院与媒体之间关系交恶的原因并提出应对策略，具有重要的理论和实践意义。
关键词：法院媒体法律修辞作为听众的媒体
作者：侯学勇，山东政法学院法律方法研究所副教授，吉林大学法学博士后流动站研究人员；郑宏雁，山东省济南市天桥区人民检察院检察官。

论商业预付卡的本质属性与法律规制
内容摘要：随着国民经济的发展，商业活动日益频繁，预付卡已成为适应市场需求的、提高商业活动效率的重要工具之一。我国的预付卡使用也已经遍布各个行业，其名目之多用途之广，已经对广大消费者的日常生活消费产生了重大的影响，成为广泛使用的商业支付手段。我国目前对预付卡的法律规范和监管尚处于探索阶段，由于相关的法律法规对此领域没有明确规定，造成预付卡的发行、流通与管理均比较混乱，发卡主体分散，存在较大的法律风险，完善相关的法律法规和监管机制，保护消费者的合法权益，促进金融市场的稳定迫在眉睫。
关键词：商业预付卡预付卡分类法律规制
作者：马太广，华东师范大学法律系副教授；范励，华东师范大学法律系硕士研究生。

刑法视角下的网络空间数字化财产问题研究
内容摘要：互联网技术高速发展，网络空间数字化财产的刑法保护问题日益突出。作为新的财产类型，其法律属性应该得到确认，刑法保护的必要性得到肯定。根据现有的刑法体系，网络空间数字化财产的保护一部分可以纳入传统的罪名之中，并形成了基本的罪刑阶梯；另一部分则应根据罪刑法定原则增补罪名或运用刑法解释予以解决。建立科学的网络空间数字化财产的评估体系，形成较为合理统一的价值标准。除刑法外，完善各个部门法对网络空间数字化财产的保护措施，建立立体化的保护机制。
关键词：网络空间数字化财产刑法保护
作者：米铁男，北京邮电大学人文学院讲师，北京邮电大学互联网治理与法律研究中心研究员，法学博士。

本期关注

论社会管理公众有序参与的法律保障
内容摘要：社会管理中公众的有序参与是社会管理实现创新的有效路径，然而我国公众对社会管理的参与下意识的情形多于有意识的情形，法外的情形多于法内的情形，被动的情形多于主动的情形，个体化的情形多于组织化的情形，非正式化的情形多于正式化的情形。这些都使得公众对社会管理的有序参与尚未达到理想状态，甚至尚未成为社会管理法治化的重要组成部分。基于此，相应的对策有：应依法建立民主决策机制、继续推进行政职权的剥离、依法培植多元化的社会组织、依法确立行政介入制度、依法保障行政执法与社会自治的融合。
关键词：社会管理公众参与社会自治行政职权剥离
作者：关保英，上海政法学院教授、博士生导师。

法治思维与社会管理创新的路径
内容摘要：社会管理创新的核心点，是在现有社会治理模式的基础上，转变思维模式，寻求方法、手段的创新。从目前社会管理领域存在的各种问题来看，法治缺失，导致社会矛盾凸现和激化的重要因素之一。在社会管理创新过程中，如何确立法治思维模式？一方面是社会经济政治发展和转型的内在需求，另一方面是社会具体法治实践的推动。在社会管理创新中，确立法治思维模式，必须重视具体法治的功能和作用。从社会管理创新的视角来看，确立法治思维模式，把宏观法治目标转化为法治的实践和法治的实现，落实为具体法治，其路径选择主要体现在观念确立、制度构建、法律运行机制、人们的行为方式等方面。
关键词：法治思维模式社会管理创新具体法治
作者：蒋传光，上海师范大学教授,博士生导师。

创新社会管理的本质是还权于民
内容摘要：加强和创新社会管理的本质是实现政府职能的转变，回归人民公仆的本位，还权于民、让利于民。加强社会管理与社会建设的过程，同时应是民主发育与生长的过程。推进民主是加强和改进社会管理的题中之意。大力改善民生无疑是正确的。但是，改善民生并不能也不可能替代民主建设。必须认清民主与民生是相互联系、相互促进的统一整体。必须把既得利益从党的根本利益中剥离出去，必须摒弃社会组织发展“影响社会稳定”的旧思维，必须学会在多元利益表达中听取批评、凝聚共识，必须以“贴心管家”的身份加强和创新社会管理。
关键词：创新社会管理本质还权于民让利于民
作者：汤啸天，上海政法学院编审，上海市法学会工作人员。

社会管理中的四种基本关系
内容摘要:社会管理中存在四大关系:即国家与社会的关系、政府组织与非政府组织的关系、社会管理的主体与客体的关系和发达国家社会管理的经验与我国社会管理本土化的关系。国家是社会管理的重要力量，它可以运用超越社会之上的强制力量实现管理社会的目的，但有效的社会管理一定是国家力量(政府)与社会力量(自发的民间组织)的有机结合和协同配合的结果。政府组织是国家权力的载体和表现形式，而非政府组织是社会民间力量的载体和表现形式;两者在社会管理中各有其责、相辅相成，不可缺一。发达国家社会管理的经验的形成有其历史和社会制度的成因，因此，不是他们所有的经验都可以照搬照抄，但建立在西方现代法治理念基础上的社会管理法律体系，特别是其中的社团与非政府组织管理法，作为普遍的价值观和共同经验值得我们在实现依法社会管理过程中进行立法借鉴。
关键词: 社会管理国家公民社会政府组织非政府组织
作者：李建勇，上海大学法学院教授，法社会学研究中心主任

青年论坛

市民社会的理论演变与民法的角色选择——以民法和市民社会辩证关系的视角
内容摘要：在当代市民社会理论下重新解读市民社会的内涵，并为实现私法关系中国家与市民之间的和谐关系寻找一种新的可能性，重估或找寻民法的角色与价值定位。市民社会不仅是一个分析范畴，而且是一个伴随着人类社会的发展而不断演进的相对恒定的历史范畴。作为人类私人领域的整体抽象，其具体内容却随着历史的发展和社会的变化不断丰富和填充。西方市民社会的历史多样性决定了民法学借鉴市民社会理论存在选择问题，在澄清民法与市民社会辩证关系的基础上，当下社会形态中市民社会的辨别与建构、以及民法角色的选取对我国民法的现代化具有关键性作用。
关键词：市民社会社会自治民法的角色
作者：胡建，西南政法大学博士研究生，安徽财经大学法学院讲师。

论税收立法中的税收法定主义——以房产税的开征为例
内容摘要：按照税收法定主义的原则，任何一个新税种的开征、变更或取消，均须通过立法机关的审议程序。然而，由于我国法治传统的缺失和现实政策的困境，尽管税收法定主义已经逐渐走入税收立法的视野，但毕竟还没有完全得到有效地遵守和实现。从房产税的开征入手，对税收法定主义重新进行了深刻的反思，并且指出税收法定问题最根本的是个民主的问题，法律的制定必须是代表民意，又被民众所决定的。同时在中国行政立法比较强硬的情况下，我们应呼吁税收的法治化。
关键词：房产税税收法定主义税收立法行政立法程序民主
作者：陈亮，苏州大学王健法学院宪法应用研究中心研究人员。

日期：2012-11-05 14:43:24 | 关闭 | 分享到：