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《东方法学》2012年第四期目录与摘要
http://www.law-lib.com 2012-11-05 14:42:29 来源：中国法学会网
学术专论
1.绑架罪疑难问题认定探究/卢勤忠，华东政法大学教授，博士生导师
内容摘要：刑法中有关绑架罪既遂认定标准的问题争议仍然很大，并无形成公认的结论。从司法实践和理论（包括司法考试）对于绑架罪的认识来看，需要以我国刑法形成共识的基本理论作为分析依据。在结合典型案例和相关理论的基础上，得出如下结论：绑架罪的既遂标准应坚持人身权利的客体受到实际侵害的标准；绑架罪与抢劫罪的区别应采用当场性为主并兼顾赎金特性的标准；绑架罪与敲诈勒索罪的区别应以是否侵犯人身自由为标准；绑架中兼有抢劫的，应以吸收犯处理。
2.论行政诉讼执行程序/曾哲，西南政法大学行政法学院教授，法学博士；赵钟根，西南政法大学硕士研究生
内容摘要：行政诉讼执行 是解决行政争议不可或缺的重要环节，任何司法裁定或判决没有得到有效的执行，都将严重损害司法的权威和公信力。行政诉讼判令的执行尤为如此。从程序上讲其分为行政诉讼执行和非诉行政执行，非诉行政执行在数量上远超过行政诉讼执行。解决执行难，当先要重程序而后重实体，使之成为一个程序正当、实体正义的执行体系或制度规范。如果行政诉讼上的司法判令不能得到很好地执行，就犹如一把不能燃烧的柴火，一束不能发亮的光。
3.论善意取得制度中的“善意”要件
——兼论我国《物权法》第106条的解释与完善/盛雷鸣，上海市中茂律师事务所律师
内容摘要：善意是善意取得制度的核心构成要件，因为它关系到对受让人主观可责难性与否的认定，是在原权利人的所有权与受让人的交易安全之间进行利益平衡时的砝码。然而，由于“善意”概念的抽象性，主要对行为人主观心理状态的评价。因此，在认定上有一定困难。对于善意的认定应以公示公信原则为基础，推定受让人为善意，然后确定若干客观标准，由原所有权人举证推翻受让人的善意。同时，指出在以后我国物权完善过程中，将“以合理的价格转让”与“善意”并列作为善意取得的构成要件，存在逻辑问题，而且容易造成理解上的混乱。对此，应取消“以合理的价格转让”这一要件，并运用目的性限缩的解释方法将交易行为限制在有偿行为范围内。
4.从“忠诚”价值观到宪法“忠诚”规范和行为/朱应平，华东政法大学教授
内容摘要：我国将“忠诚”价值观作为政法机关和政法干警的核心价值观，有宪法依据和基础。“忠诚”价值观首先要求明确必须是对人民忠诚、对宪法忠诚。其次，“忠诚”价值观要求只能以宪法作为确定是否符合“忠诚”的根本标准。再次，“忠诚”价值观贵在实践。既要在思想观念上坚持宪法至上，又要允许政法干警适当行使批评权，还要政法机关处理好相互关系。目前最重要的是政法干警在行使权力的过程中，如何以宪法指导其执行法律，避免简单地从字面上执行法律。
5.对社会法理论基础的再认识/汤黎虹，福州大学法学院教授。
内容摘要：社会法理论基础的传统理论主要有保护弱者论、社会安全论、社会福利论和第三法域论，虽然具有一定的合理性，却缺乏现实的可靠性。笔者于前几年大胆提出了社会问题论，但近三年发现社会问题论是基于社会主体协同解决社会问题的义务而立意的，没有涉于社会权利和社会义务关系的研究。于是积极探讨并提出“扶权”论，即帮扶主体有义务帮扶被帮扶主体实现被帮扶权利的理论。这一理论决定于社会法的价值取向——解决社会问题和构建和谐社会，与行政法的“控权”论、民商法的“保权”论、经济法的“限权”论形成鲜明的界分。
6.单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析和责任比较/戴建庭：浙江师范大学法政学院副教授，硕士生导师；白明刚：浙江师范大学法政学院硕士研究生
内容摘要：法律行为理论根据意思表示的数量区分了单方法律行为、合同和决议，但由于对其过程的忽视，没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显著差异，也就更不可能注意到规制这一过程的程序。本文试图以单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，结合规制这一过程的程序对其瑕疵和责任进行简要比较分析。
理论前沿
7.“服务型政府”理念下新型行政行为的主要类型/黄学贤，苏州大学法学院教授，博士生导师；吴菲，苏州大学法学院硕士研究生
内容摘要：在“服务型政府”理念指导下，行政主体所作出的诸多行政行为，与传统的高权性行政行为存在巨大差异。这些新型行政行为冲击了传统行政法理论，也成为学者们研究的热点。从高屋建瓴的角度分析既有新型行政行为，可将其分为行政给付类、公私合作类、行政服务类和行政指导类四类行为。这四种行为的划分是对当下实践中行政主体纷繁复杂的多种行为的总结，也为服务型政府理念下新型行政行为的进一步类型化研究提供了基本框架。
8论民间融资行为的刑法应对与出入罪标准/杨兴培，华东政法大学法律学院教授、博士生导师；朱可人，华东政法大学硕士研究生。
内容摘要：随着“吴英案”最高院核准结果的出台和浙江省高级法院再一次终审结果的落锤，似乎民间融资活动看到了一丝“合法化”的曙光。但是，正常的民间融资活动与集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的法律界限到底在哪儿？仍然是一个悬而未决的问题。而在当前的市场金融活动中，由于民营经济在其发展过程中经常遭遇资金短缺的瓶颈制约，视国家严禁民间资本随意融通的禁令于不顾，以致稍不小心就有可能踩线犯规而锒铛入罪，依然是一个严峻的现实。对此，有必要对现有的金融经济体制就行改革。从“国家本位”行政管理模式向“市场本位”的自主管理模式转变。加强非刑法手段的规制，明确集资行为的出罪标准加强行政立法对民间集资行为的规制。加强民事立法对于集资行为的规制。通过立法严格设定刑法中“非法吸收公众存款罪”的入罪标准和“集资诈骗罪”的入罪标准
9性奴案的浮起与治理者的沉寂/金泽刚，同济大学法学院教授，法学博士，
经济学博士后，博士生导师
内容摘要：近年来，虐人为性奴以及性侵害中、小学生等严重性犯罪案件时有发生，有的甚至成为了社会公共事件。一些地方对性奴案的治理反映出社会治安综合治理的诸多薄弱环节。这些案件警示我们，如何及早发现长期持续性的严重犯罪是犯罪学研究的重要课题。对性奴犯罪以及严重性犯罪案件可以借鉴国外的做法，尝试探索医疗矫治的治理方法。对性奴案的被害人则要给与更多的社会关怀，亦不能追究性奴案中被奴役者“参与犯罪”的刑事责任。
10.论我国行政立法的体制改革与制度完善/侯淑雯，中国政法大学教授
内容提要：中国行政立法体制不同于其他国家的体制，其立法规权源于宪法的直接授予，而且法规的通过既不需经立法机关的批准，也没有严格的民主表决程序，这就使行政立法的民主性和正当性存在问题。尤其是行政规章的制定权并没有明确的宪法依据。这与国家法制原则、民主制度原理、立法程序要求以及中国现代化发展目标均不相符。本文运用实证材料，从理论和结构上进行剖析，提出调整体制模式，规制行政立法，将行政法规和规章合并作为行政机关的统一规范，改革行政机关立法审查程序，简减政府规章制定主体等改革方案。以期解决我国行政立法民主性不足、行政法规抽象空洞、规章制定失范等诸多问题，以理顺我国行政立法关系，建立合理规范的行政立法体制。
11.同案不同判原因及对策研究/崔剑平，上海市徐汇区人民法院法官
内容摘要：努力回应社会对“同案不同判”问题的关注，解决当前法律适用统一中的突出问题，是人民法院保证法律有效实施的重大使命。应当研究法官裁判活动的本质、规律，分析审判实践中问题的原因，根据现有条件采取统一法官法律意识、素养和方法等法官绝对同质化的措施，采取司法权合理分工、实行分期加强制等法官相对同质化的措施，使性质、类型基本相同的案件裁判结果基本一致。按特殊救济程序处理普通诉讼程序未能解决的矛盾。
12.如何控制法官/刘练军，杭州师范大学法治中国化研究中心研究员，法学博士
内容摘要：最高人民法院工作报告显示我国法官违纪违法情况较为严重。为控制法官、遏制司法腐败，我国在法院内外建立了层层监督制度，但这些制度建设在控制法官腐败方面收效甚微。重要原因在于法官控制制度强化了法院领导的行政管理权力而大大弱化了普通法官的司法裁判权力，严重妨碍了法官的裁判权独立。欧美日等法治成熟国家的法官违法现象比我国少得多，其成功经验在于保障法官独立和强调司法过程的自主性参与。身份保障、身份平等、克减考核和激励参与等举措才是控制法官之正道。对于法官与其监督毋宁信任，现代司法制度的核心在于法官值得信赖。
13.《刑事诉讼法》修改与“敌人刑法”思潮/陈珊珊，苏州大学法学院副教授，法学博士，德国马克·普郞克比较刑法研究所访问学者。
内容摘要：从“敌人刑法”学说论证剥夺重罪嫌疑人诉讼权利不具有正当性，因为相当多重罪嫌疑人并非“敌人”。我国新“刑事诉讼法”迎合了两极化的刑事政策，对涉嫌重罪的刑事被告人剥夺、限制其诉讼权利，“敌人刑法”的思潮已经影响到我国现实中的《刑事诉讼法》修法。对重罪刑事被告人程序权利的剥夺或限制虽然符合侦查机关的短期利益，不过却可能与宪法相冲突，对于刑事程序法的人权保障功能也可能造成冲击。保障重罪刑事被告人的诉讼权利是我国刑事诉讼改革的纵深问题之一，通过构建“修复性司法”、“赋予救济权利”，通过各项措施提升侦查效能，方能有效地平衡犯罪控制与人权保护的关系。
外国学者论中国法
14.执法缺失困境中的绿色工业
——对世界银行的发展中国家污染监管模式之评鉴/[荷]鲁本，荷兰阿姆斯特丹大学法学院教授。[译]杨帆，华中科技大学法学院博士研究生，美国哥伦比亚大学法学院访问学者， 《私法》编辑部编辑。
内容摘要：目前关于发展中国家环境污染监管最全面的比较式研究是世界银行于2000年发布的题为《绿色工业》的政策研究报告。世界银行发现，在中低收入国家中有一种替代“传统的”命令—控制型监管模式的污染监管新模式。新模式强调灵活性的规范以及社区和市场对被监管企业施加的非国家型压力。通过对世界银行提出的新模式进行调查研究后发现，法律执行环节薄弱的普遍状况会逐渐破坏新模式在发展中国家控制污染的潜力。社会压力和市场压力只能在某些特定环境中产生，而这些环境在中低收入国家中往往并不具备。因此，发展中国家需要将各种不同的环境污染监管手段进行巧妙的融合，而不是将国家与非国家监管手段对立起来。
青年论坛
15.再论行政协助概念之界定/唐 震，浙江大学光华法学院博士研究生，上海第一中级人民法院法官
内容摘要：行政协助在行政执法中广泛适用，但基础理论研究不足。表现之一为概念认识不统一，主要分为行为论和制度论。行政协助是行政主体的一种活动方式，且制度是一系列行为规则的组合，应当立足于行为来界定行政协助概念。通过辨析行政协助行为属于行政行为还是事实行为，单向协助抑或双向协助、有无隶属关系、私主体可否作为行为主体等分歧观点，并借鉴行政行为法律特征的分析，可以重新把握行政协助概念及其要素。
日期：2012-11-05 14:42:29 | 关闭 | 分享到：