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《法治研究》2012年第八期目录与摘要

http://www.law-lib.com　 2012-11-12 14:26:13　来源：中国法学会网

法制论坛

1、宪法文化的启蒙——“八二宪法”颁行三十周年感怀而作
陈云生3-9
【机构】中国社会科学院法学研究所；中国社会科学院研究生院；
【摘要】启蒙之语义,其中之一是指就社会群体而言,通过普及新知识、新思想、新观念,使那个特定时代的社会群体的人们,摆脱先前的愚昧和迷信状态。如果这一过程要经过较长时期甚至几个世纪,学术上和史家通称为"启蒙运动"。中国时下的宪法贯彻实施和宪政建设,尚有种种不尽人意之处,究其深层次的原因是因为中国的宪法和宪政是"西学东渐"和"中体西用"的产物,缺乏如西方立宪和宪政那种经历长达几个世纪的"启蒙运动"的教育和熏陶。就立宪和宪政规律以及事理逻辑而言,中国或许真的需要从立宪和宪政最基础的底面做起,补上"宪法文化启蒙"这一历史必修之课。【关键词】宪法价值与功能；法治与宪治；宪政；治国战略；宪法文化启蒙；

2、民行检察监督基本原则研究
汤维建10-18
【机构】中国人民大学法学院；
【摘要】民行检察监督基本原则就其本质而言乃是诉讼规律、检察规律和其自身特殊规律等三方面磨合、融汇而成的,它蕴含着民行检察监督行为的理念和价值取向,也包含着民行检察监督行为的行为方式、规范和行为准则,是抽象和具体的统一。我国目前民行检察监督基本原则最为重要的是要强调三大原则:一是全面监督原则;二是依法监督原则;三是客观公正监督原则。
【关键词】民行检察；检察监督；基本原则；

3、法律文本中“法的主管部门”条款设置论析
汪全胜;李志强19-27
【机构】山东大学(威海)法学院；
【摘要】 "法的主管部门"条款是法律文本中的重要条款,它明确法的执法主体,有助于法的实施与实现。法的主管部门主要是国家行政机关,但也有经法律法规"授权"的组织。在法律文本中设置"法的主管部门"不仅在于明晰执法主体,还应明确不同执法主体的职责权限。立法主体在设定"法的主管部门"时依据的是某一部门或组织的权利能力以及该部门经其他法律法规规定的行为能力。立法主体如果不注重"法的主管部门"设置的科学性与立法技术,就会造成一定的执法困境,我国现行法律文本中"法的主管部门"条款还需要在设置技术上进一步完善。
【关键词】法的主管部门；执法主体；设定依据；立法技术；

4、劳动法上的劳动者:理论分析与法律界定
秦国荣28-38
【机构】南京师范大学法学院；
【摘要】劳动法上的所谓劳动者,乃是达到或符合法律规定的就业年龄,具有完全民事行为或限制行为能力,具备一定的智识或技能,有就业欲望并能够按照自己真实的意思表示与用工者依法订立用工契约,通过独立向用工者有偿出让自己的劳动力使用权,接受用工者的纪律和管理,参与到用工者指令要求或按照约定要求的内部生产协作过程中从事相关活动,以此与用工者形成人身隶属和管理关系,并由此按照约定获取相应的工资报酬的自然人。
【关键词】劳动；劳动法；劳动者；

5、施工企业内部承包制的演进与出路
王建东;杨国锋39-45
【机构】杭州师范大学法学院；浙江东辰律师事务所；
【摘要】施工企业内部承包制产生于工程实践并逐步发展而来,法律上经历了从否认到逐步认可的过程。本质上看它是公司承包制度在有资质要求的企业中的变通,这一制度满足了当前建筑业的需求,广泛存在于并还将在很长时间内大量存在于工程实践中;然而内部发包人的"控权"要求与内部承包人的"放权"需求之间的冲突、内部发包人监督监管义务的履行保障、内部承包制与挂靠之间的界限等问题不能有效解决,该制度将很难发挥出应然的效果。市场需求催生法律制度,正面引导这一模式的发展,划定内部发包人的监督管理义务与内部承包人自主经营权的界限,保证内部发包人监督管理义务落到实处,是我们的当务之急。
【关键词】施工企业内部承包制；监督监管义务；挂靠；合同效力；

6、英国卫生体系基本法研究
黄清华46-59
【机构】首都医科大学"高层次人才队伍建设计划"讲座；
【摘要】英国卫生体系基本法——《国家卫生服务法》以对福利国家、社会责任和可持续发展的深刻理解,支撑着一个个人负担比例世界最低的卫生体系,成为许多国家追捧的楷模,其源头《1946年国家卫生服务法》被誉为20世纪最伟大的法律成就。研究英国卫生体系基本法,对于探讨我国"逐步建立健全与基本医疗卫生制度相适应、比较完整的卫生法律制度"的框架、价值观、原理原则和制度安排,具有重要价值。
【关键词】英国卫生体系；基本法；优点；启示；借鉴价值；

7、关于取消嫖宿幼女罪的立法反思
屈学武60-64
【机构】中国社会科学院法学研究所；
【摘要】我国立法机关通过1997年《刑法》第360条第2款,增设了一项新罪名——嫖宿幼女罪,尽管当时的立法本旨确在更好地保护幼女,但15年来的运作实践已经检验出其施行效果不佳,加之该"个罪规范"之设置本身也具有不合理性、不适法性以及其所导致的负价值大大高于其正价值等。据此,为了更好地保护幼男幼女并恢复国家深切关爱、关护幼儿的良好形象,我们主张即行取消现行刑法上的嫖宿幼女罪,另设专门针对幼儿的性生理、性心理健康权益保护的"类犯罪"——"对幼儿的性侵犯罪"。
【关键词】嫖宿幼女罪；奸淫幼女罪；对幼儿的性侵犯罪；

8、共同犯罪的正犯、帮助犯理论的反思与批评
杨兴培65-71
【机构】华东政法大学；
【摘要】对于共同犯罪人进行怎样的分类,这是由一国的刑法传承所决定并与其刑法文化相联系的。混合型分类方法在共同犯罪人分类这一简单但充满逻辑挑战的问题上存在着自相矛盾的冲突。通过证伪方法可以彻底否定那种分工形式用来认定犯罪的错误观点。作用地位分类方法的最大优点就在于能够较好地评价各共同犯罪人在同一共同犯罪中的作用,以此较好地评定其社会危害性的大小,从而为恰当地解决各个犯罪人刑事责任的轻重奠定基础。从大陆法系国家的刑法规定中可以看出,正犯包含着两层含义,第一,正犯就是实行犯;第二,正犯就是主犯。但在司法实践中实行犯的主犯地位并不是必然的和绝对的。我国刑法有从犯但无帮助犯的规定。所以在中国刑法中研究帮助犯的概念还缺乏法律依据,在中国刑法学上谈及帮助犯的概念并没有必要,在中国的司法实践中引入帮助犯的概念也没有意义。
【关键词】刑法；共同犯罪；正犯；帮助犯；反思与批评；

9、帮助犯因果关系检讨——以共犯处罚根据论为视角
阎二鹏;吴飞飞72-78
【机构】海南大学法学院；北京师范大学刑事法律科学研究院；国家检察官学院；
【摘要】帮助犯的因果关系是对帮助行为本质的探讨,即什么样的帮助行为才能成立可罚帮助犯的问题。对帮助犯的因果关系的研究与狭义共犯处罚根据密切相关。如果以法益侵害作为构建刑罚可罚性基础,帮助行为必须与法益侵害之间具有因果关系,但与单独犯因果关系不同,只要帮助行为令法益更可能、更强烈受到侵害或令犯罪更容易实施即可认定因果关系的存在。
【关键词】帮助犯；因果关系；共犯处罚根据；法益侵害；

10、醉驾型危险驾驶罪司法适用的几个问题
贾凌;李霞79-83
【机构】昆明理工大学法学院；
【摘要】危险驾驶罪对醉驾行为的有效遏制,凸显了刑法的评价与教育功能。但作为一个新罪名,在刑事司法实践中也暴露出一些值得关注的现实问题。本文通过对危险驾驶罪中醉驾行为司法适用问题的考察,针对醉驾行为在司法实践适用过程中诸如取证、法定刑配置、刑罚裁量等问题进行探讨,以期对此罪进一步完善。
【关键词】醉驾；危险驾驶；司法实践；

11、高科技侦查之利弊权衡及其规制
蒋鹏飞84-96
【机构】安徽财经大学法学院；南京师范大学；
【摘要】运用高科技措施,可以有效地提升侦查能力,为侦查模式的顺利转变铺平道路,为平衡实体正义与程序正义之间的关系奠定事实基础,通过打击犯罪与防止犯罪升级而维护社会公益,同时也有利于保障被害人与证人等人员的正当利益。但是,如果不能正确地对待高科技侦查,而是对其盲信与错用,则可能产生一系列的危害后果,比如导致错案产生、侵害普通公民的权益等。对高科技侦查应当破除"高科技迷思",在利弊平衡的基础上进行有效规制。
【关键词】高科技侦查；侦查效率；人权保障；利弊权衡；

12、论我国的引渡立法与引渡实践
陈雷97-104
【机构】最高人民检察院；北京师范大学刑事法律科学研究院；
【摘要】 1978年以前,我国既无引渡立法,也无引渡实践。我国的引渡立法和实践经历了早期实践阶段、发展阶段和健全完善阶段,并以加入引渡条款国际公约、缔结双边引渡条约和进行引渡国内立法为标志,形成了多边公约、双边条约和引渡法为主体内容的引渡法律体系。与此同时,我国开展了以多边引渡国际公约、双边引渡条约和互惠引渡为依据的引渡实践。本文通过对我国引渡立法与实践的回顾总结,勾勒出我国引渡制度发展的大致轮廓。
【关键词】引渡立法；引渡实践；中国引渡制度；

13、监狱形态研究
马臣文105-116
【机构】江苏省司法警官高等职业学校；
【摘要】监狱形态是由监狱的物质因素、精神因素和功能因素所共同组成的。从历史演进的维度来看,监狱形态可分为隔离型、规范型、矫正型三种形态,而未来监狱形态的特征将与法律视角的彻底性有关,其属性将受到权力-知识系谱的影响,其发展则将受制于国家-犯罪关系的再界定。对于监狱形态的研究,不仅可以全面厘清监狱制度的功能和发展轨迹,而且可以充分反映出刑罚作用方式、法律调整方式以及权力变迁等诸种现象的演变过程。
【关键词】监狱形态；隔离型；规范型；矫正型；

观察与思考

14、“红顶商业广告”的特点、危害与综合治理——对《广告法》第7条第2款第2项的研究
李明伟117-124
【机构】深圳大学传播学院；西南政法大学博士后流动站；
【摘要】《广告法》第7条第2款第2项意在禁止公共权力参与商业广告经营或者为商业谋利所用。"红顶商业广告"挟权力优势进行不正当竞争,损害消费者和竞争对手的利益,在由"特权"引发的社会矛盾与冲突日益严重的今天,其社会后果亦不容小觑。现有的更正措施难以用来消除其对消费者的误导,预防应是制度完善的首选,包括严格管控广告发布之前的环节,增加面向消费者和广告发布者的正面信息供给等。国家机关也应切实担负起保全和维护公共权力的义务,通过举报、公告等方式及时主动阻止商业广告盗用国家机关名义。
【关键词】红顶商业广告；违法广告；综合治理；制度预防；

司法实践

15、刑事和解制度在浙江的实践与完善——以修改后的刑诉法为契机
乐绍光;陈艳;曹晓静125-131
【机构】浙江省人民检察院研究室；浙江人民检察院；
【摘要】 2004年起,浙江省检察机关开始探索轻微刑事案件适用刑事和解程序。从浙江的实践来看,刑事和解制度在积极维护被害人合法权益,更好促使加害人回归社会,有效节约司法成本,大力促进社会和谐等方面取得了显著成效,但也存在适用刑事和解比例偏低、启动程序较随意、和解协议审查困难、和解协议效力不明、和解机制不健全等一系列问题,一定程度上阻碍了刑事和解制度的继续前行。因此,要以修改后的刑诉法施行为契机,对刑事和解制度的适用范围、程序、配套机制等进一步完善。
【关键词】刑事和解；司法实践；刑事诉讼法；完善发展；

日期：2012-11-12 14:26:13 | 关闭 | 分享到：