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《中国法学》2012年第六期目录及摘要

http://www.law-lib.com　 2013-1-6 13:23:19　来源：中国法学会网

1、特稿

（1）论我国学术自由的宪法基础
A Discussion on Constitutional Basis of the Academic Freedom in China
王德志; 山东大学法学院
摘要：《中华人民共和国宪法》第47条规定的科学研究自由,目前被学者们诠释为文化权利或者文化权利的组成部分,而文化权利这一范畴不仅被我国宪法学者指称宪法第47条规定的自由,还被人权法学者用来解读国际人权法中的有关权利,并且具有内涵模糊、外延不确定、宪法规定与国际人权法的规定不一致的特点,弱化了科学研究自由的独立价值和功能。笔者认为,我国宪法中规定的科学研究自由,在外国宪法中多规定为学术自由或学问自由,因此可以吸收和移植域外宪法学理论关于学术自由的诠释资源,来丰富我国科学研究自由的权利内涵。遵循宪法解释学的路径,运用基本权利的客观价值秩序理论,可以架起科学研究自由通往我国高等教育制度的桥梁,以科学研究自由为宪法基石构筑我国现代大学法制,从根本上破解我国高等教育"行政化"的顽疾。
关键词：科学研究自由;学术自由;文化权利;大学自治

2、本期聚焦_诚信法治保障

（1）诚信体系建设法治保障的探索与构想
Exploration and Consideration on the Legal Protection of the Construction of Social Credit System
王伟国; 中国法学会法律信息部
摘要：诚信体系建设覆盖社会各领域,涉及诸多方面,是一个复杂艰巨的系统工程。构建诚信社会,需要把道德自律和制度他律有机结合起来。在我国社会转型时期,应将法治保障置于根本性地位。当前诚信法治保障建设中,既有观念性障碍,也有体制性问题;既有现行法律执行不到位的问题,也有基础性法律支撑不足的问题。对此,必须有针对性地展开研究,促进我国诚信体系建设的规范化、法治化。
关键词：诚信体系;法治保障;政务诚信;商务诚信;社会诚信;司法公信

（2）社会信用体系建设中的自律异化与合作治理
Abnormal Self-discipline and Cooperated Governance in the Construction of Social Credit System
唐清利; :西南财经大学法学院
摘要：社会信用体系是一切社会行为取得有效性甚至合法性认同的根本支撑。然而,国家的社会信用体系却不断地受到各种破坏诚信事件的干扰。这实际上是法律系统与社会生活的断裂导致了社会共识的缺乏,从而引发自律滥用的异化现象。这种异化现象的推动者是法律理性主义掩盖下的机会主义。因此,治理的出路在于修复法律系统与社会生活之间的断裂,并适度地抑制机会主义的过度泛滥,这需要国家与私人之间的合作,取得社会共识,从而为法治建设奠定基础。
关键词：社会信用体系;自律异化;合作治理

（3）诚信危机的治理:行政法视角的分析
The Governance of Social Credit Crisis-An Analysis of Administrative Law Perspective
王青斌; 中国政法大学法治政府研究院
摘要：诚信是社会正常运转所必不可少的基本品质。我国当前面临着严重的诚信危机,无论国家机关诚信还是社会诚信均需重塑。我国当前的诚信信息供给模式属于公共信息机构占据主导地位的混合模式,市场化的诚信信息供给主体作用较小。因此,对社会诚信危机的治理,应当在完善公共诚信信息系统的基础上,进一步完善公共诚信信息的行政运用机制,通过行政机关的协同配合和社会公众的参与来达成目标。
关键词：诚信危机;治理;公众参与

（4）诚信原则在民事执行中的衡平意义

A Discussion on the Equitable Meaning of Credit Principle in Civil Execution
徐洁;西南政法大学
摘要：诚实信用原则是现代法赋予法官在法律适用中追求具体社会公正而解释或弥补法律疏漏的重要依据。我国应当把这一原则引入民事诉讼特别是民事执行中。程序法定主义的特征决定了民事诉讼法的形式性,然而民事诉讼法的形式性绝非意味着它放弃对实质正义的追求。运用诚信原则补充、限制和协调具体规范的漏洞或规范的僵化应用,以保证法律适用的准确性和妥当性,既是法官的权力,也是法官的义务。代位执行规则的目的是为了保障申请执行人的债权利益,执行异议制度则是为了避免第三人的财产遭受不当的强制执行,两者都是为了法律的公平和正义的实现,然而对第三人的异议不加审查就盲目地赋予其终止执行的法律效果,很可能背离正义的方向。因此,在现有制度框架下,将诚信原则作为第三人异议是否具有正当性的评价基准,应是司法公正的必然要求。
关键词：诚信原则;代位执行;执行异议

3、学术专论

（1）我国行政诉讼诉判关系的新认识
Rethinking the Relationship between Suing and Judgment in Administrative Litigation in China
邓刚宏; 华东理工大学法学院
摘要：行政诉判关系就是行政诉请与判决的关系,属于研究诉请与判决之间关系的客观规律范畴。一般观点认为,行政诉讼与民事诉讼一样,行政诉请对行政判决的制约作用,即行政诉请与行政判决的具有一致性,是由司法的被动性、处分原则、正当法律程序所决定的。行政诉判关系的一般观点以及理论基础具有一定的局限性,缺乏系统的逻辑论证以及忽视了行政诉讼的特殊性。构建行政诉判关系应当以主观公权利救济和客观法秩序维护两条主线重新认识。从主观公权利救济的角度看,主观公权利、行政诉权、诉讼请求、行政判决的关系从逻辑上总保持着相当程度的一致性和连贯性。而从客观法秩序维护的角度,行政行为的违法性与有效性并非一致决定了行政诉判并非完全一致。因此,行政诉判关系是一致性与非一致性的统一。
关键词：行政诉判关系;主观公权利救济;客观法秩序维护

（2）数字文化商品确权与交易规则的构建
Defining the Right of Digital Cultural Product and the Construction of Trading Rules
齐爱民;重庆大学法学院
摘要：数字文化商品是信息社会诞生的一种新型的财产形态。美国法对数字文化商品提供知识产权保护;俄罗斯则直接以所有权模式对它加以保护;欧盟则把数字文化商品交易作为服务对待。这三种保护模式均有失偏颇。应立足数字文化商品的自身属性,理性反思《美国统一计算机信息交易法》确立的信息权制度,以大陆法系的民法思维进行重构。信息权是一种既不同于知识产权和物权又不同于债权的崭新的财产权形态,是权利人直接支配特定的信息产品并排除他人干涉的权利。大陆法系视野下的信息权制度的提出,不仅可以有效地为数字文化商品确权,而且可以为数字文化商品交易规则的构建奠定基础。
关键词：数字文化商品;知识产权;物权;信息权

（3）后危机时代“太大而不能倒”金融机构监管法律问题研究
Legal Issues of Regulating the “Too Big to Fall” Financial Institutions in the Post-Crisis Period
黎四奇; 湖南大学法学
摘要： "太大而不能倒"不仅扰乱了正常的市场竞争秩序,而且其收益私人化与损失社会化的反差也助长和放大了道德风险,并为系统性金融风险的不定期性爆发埋下了伏笔。后危机时代,将"太大而不能倒"类机构纳入严格监管的范畴,确保金融体系的安全可期已成为宏观审慎监管中一个不可或缺的节点。虽然规模、关联性、可替代性已成为"太大而不能倒"机构识别的共识性标准,但是如何有效评估并配备相适的监管规则却仍是任重而道远。创新素来具有两面性,在制度取得突破的同时,如何防止公权膨胀对私权的进一步侵蚀与挤压也是当下不能不深察的大问题。
关键词：金融危机;太大而不能倒;监管创新

（4）当事人共任仲裁员不能之救济实践及完善
Practice and Improvement of the Redress of Litigant Jointly Nominate Arbitrator Incapacity
汪祖兴; 西南政法大学
摘要：当事人共任的仲裁员包括独任、首席和仲裁公断人三种类型。由于仲裁当事人处境变迁、仲裁协议约定不明、仲裁员名册硬性限制,以及当事人意思自治的异化,都可能导致共任仲裁员不能的难题。中国仲裁立法、各仲裁机构仲裁规则在救济当事人共任仲裁员不能时均采机构负责人直接指定的方式,但此种方式容易导致权力寻租等连锁问题。为最大化当事人在共任仲裁员问题上的合意,应当重构中国仲裁实践的救济方案,以"穷尽一切共任合意之救济手段"为规则,抵消机构指定这一体现"相对意思自治"精神的方法之消极效应,通过相对意思自治的再次相对化,在共任仲裁员问题上寻找自治与外力、公平与效率之间的最优解。
关键词：仲裁员;共任不能;共任合意;相对意思自治

（5）论客观归责与过失不法
A Discussion on Objective Imputation and the Illegality in Negligence
吕英杰; 厦门大学法学院
摘要：传统过失论有可取之处也有明显缺陷,有待扬弃。客观归责理论站在新过失论的立场上,在实质化、规范化、精细化的方向上改造、发展了传统过失犯理论。但客观归责理论对过失不法的改造是有限的,传统过失论中的诸概念不应一概抛弃。对于客观归责理论框架下的过失不法,在制造危险的判断上,应站在事前的立场,参考行政规则、交往规范等因素,以"一般人+特别人"的能力为标准进行考察;在危险实现的判断上,应站在事后的立场,考察结果回避可能性、规范保护目的以及介入其他因素时对于归责的影响。
关键词：过失不法;传统过失论;客观归责;结果回避可能性;规范保护目的

（6）检察机关刑事审判监督职能解构
Deconstruction of Chinese Procuratorate''s Functions of Supervising the Criminal Trial
刘计划; 中国人民大学法学院:中国人民大学刑事法中心
摘要：解构我国检察机关刑事审判监督职能表明,三种行使方式都系诉权范畴,即属诉讼职能。其中,向法院提出"纠正意见"名不副实,实为一种异议;抗诉案件改判比例极低,与检察机关"在刑事抗诉中始终站在客观、中立、公正的立场上,代表国家对法院确有错误的裁判实施法律监督"的辩称不符,二审、再审中的抗诉不过是检察机关提起的上诉和申请再审;对审判人员职务犯罪案件的侦查,实为检察机关调查事实、收集证据的追诉活动,因定性为监督,造成诉讼法律关系混乱和诉讼职能冲突。将检察机关在刑事审判程序中的职能区分为诉讼职能和监督职能,是我国传统刑事诉讼理论研究中的误区,并无实际意义,相反却滋生了诸多负面效应。
关键词：刑事审判;诉讼职能;监督职能

4、立法与司法研究

（1）我国交强险立法定位问题研究
A Research on the Legal Orientation of Compulsory Traffic Accident Liability Insurance
韩长印; 上海交通大学法学院
摘要：交强险的重复投保以及法院处理此类案件中出现的"同案不同判"现象,折射出我国交强险的保障不足及对交强险立法定位的认识分歧,实务中采取解除起期在后交强险合同的裁判方法欠缺保险法的法理依据;重复投保的成因主要在于交强险的封顶式保障模式及事故分项责任限额模式不能为被保险人和受害人提供相对充分的保险保障;而现有保障模式的形成则又受制于交强险的"不盈不亏"费率模式及为商业三责险的运营预留必要盈利空间的立法定位。解决重复投保问题的长远出路在于将商业三责险与强制三责险合二为一,在此基础上取消对三责险的封顶限制,同时改"不盈不亏"的费率模式为"适度盈利"的费率模式。
关键词：交强险;三责险;重复投保;合同解除;限额模式

5、案例研究

（1）在华外国公司犯罪的规律分析与应对策略
Rule Analysis and Coping Strategy of the Crimes Conducted by the Foreign Companies in China
于志刚; 中国政法大
摘要：伴随在华外国公司投资额度和公司数量的急剧增加,在华外国公司犯罪问题日益凸显,而与此相适应的立法、司法和理论研究却严重滞后。以此为背景,我们随机选择了2002年至2011年间100个在华外国公司犯罪的现实案例,在对犯罪规律和趋势进行多视角剖析的基础上,着力思考如何解决在华外国公司犯罪态势高发、社会责任严重缺失的应对问题,对于如何构建与中国经济地位、国际地位相适应的外国公司犯罪的刑事政策,如何强化中国刑事司法对于外国公司犯罪的防治力度进行了尝试性探索。
关键词：单位犯罪;外国公司;刑事政策;司法理念;立法完善

6、争鸣

（1）人民币汇率争端的法律分析
A Legal Analysis of RMB Exchange Rate Dispute
杨松; 辽宁大学法学院
摘要：人民币汇率问题成为近年来国际社会关注焦点,特别是美国参众两院先后通过关于汇率改革法案,不断质疑人民币汇率政策。汇率主权是国家货币主权的应有之义,主权国家有权决定并且改变本国的货币价值,不受其他国家干涉。一些国家对人民币汇率问题的指控,如汇率操纵、汇率偏差、或者是构成"出口补贴",都可以从法理上看到漏洞。根据国际货币基金组织和世界贸易组织的相关规则不足以判定人民币汇率违反国际义务。中国政府应该在坚持货币主权原则的基础上,通过灵活的法律手段解决人民币汇率争端,促进人民币汇率市场化改革,寻求国际合作以推进人民币国际化进程。
关键词：人民币汇率争端;汇率主权;汇率操纵;汇率偏差;补贴

日期：2013-1-6 13:23:19 | 关闭 | 分享到：