庄丹丹*
一、当事人和辩护人基本情况及案由
当事人：李某，男，2014年9月6日被刑事拘留，2015年10月23日一审判决犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑2年3个月。2016年11月3日某中级人民法院改判无罪。
辩护人：庄丹丹，广东国智律师事务所律师。
案由：假冒注册商标罪。
二、案情简介
2014年李某涉嫌假冒注册商标罪被抓获（其雇佣的两名工人已被判构成假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年多），并于2014年9月6日被拘留，随后被起诉。公诉机关指控李某于2013年3月到2014年2月期间，雇佣陈某、王某华对三星打印机进行改装，并修改、覆盖三星牌打印机、惠普打印机商标标识，将上述打印机改装成为可在中国大陆销售的打印机型号。2014年2月陈某、王某被抓获，并当场缴获三星牌打印机293台、惠普打印机100台，非法经营数额共计人民币56万余元。
一审法院经审理查明，2013年3月开始，李某雇佣陈某、王某，未经注册商标所有人许可，将未在大陆销售的“SAMSUNG”注册商标的打印机等多个型号打印机的软件进行升级改装，贴上假冒注册商标标识后予以销售。
一审法院认定李某作为老板雇佣同案人，未经商标所有人许可，将未授权在中国大陆境内销售的50台“SAMSUNG”3401型号打印机、25台“SAMSUNG”340IFH型号打印机，通过软件更新方式对打印机进行改装，同时还有50台准备改装的“SAMSUNG”3405型号打印机，共计125台打印机，非法经营数额共计人民币155550元。其情节严重，构成假冒注册商标罪，系主犯，封处存期徒刑两年三个月。
李某不服，认为其非老板，所有改装均是陈某、王某所为，因而提出上诉。
三、鸣郴瞧点
对打印机的软件进行更新，将英文商标改为中文商标，商标仍然是原品牌商标，是否构成假冒注册商标罪。
四、双方意见
（一）控方意见
公诉机关认为李某无视国家法律，未经商标权利人许可，在同一种商品上使用与商标权利人注册商标相同的商标，其行为构成假冒注册商标罪，应追究其刑事责任。
（二）辩方意见
鉴于同案两名工人已经被判决有罪并刑满释放，辩护人采取罪轻辩护策略，对50台尚未改装的打印机提出不应认定为犯罪计人犯罪金额，同时，’提出其更改打印机的方式是对软件进行更新，将英文商标改为中文商标，商标仍然是三星商标，不改变商标所有人的商标，仅对软件进行改装，通过软件“越狱”，达到降低后续使用成本的目的，此类行为与其他假冒注册商标的行为有着本质区别。
1．本案所涉的假冒行为，是对原装打印机本身进行改装，改变的是产品型号，但是打印机本身仍是三星打印机。冯某只是通过换外包装纸箱、改机身的栎签、面板和条形码、更改打印机所使用的软件（俗称“越狱”）等改装成可以在内地销售的型号，与其他假冒注册商标的手段有本质区别。
2．涉案的50台3401、25台340IFH打印机应按照销售单据确定的销售价格计算。辩护人提交的客户公司的销售单显示，三星3401型号打印机销售价为每台620元，340IFH型号打印机销售价为每台900元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，侵权产品的价值按照实际销售平均价格计算。
3．涉案的50台3405型号打印机，现无确实充分的证据证实上述50台打印机将假冒他人注册商标，对该部分的打印机价值不应计入非法经营数额。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，-在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计人非法经营数额。但综合全案证据，涉案的50台3405型号打印机并不属于已经制作完成的产品。此外，虽然公安机关现场缴获部分3401打印机标贴，但并无证据证实是用于3405型号的改装。且公安机关在情况说明中表示现场仅仅查获几个标识，并无明确的数量和型号的指向。陈某、王某也并未供述准备对上述3405型号的50台打印机准备进行贴标。同时，三星公司出具的证明中明确说明上述50台3405型号打印机为韩国三星公司生产的产品，未授权在中国大陆销售。上述证据足以证明该50台3405型打印机并未进行改动，不应计入非法经营的数额。
五、法院判决
二审法院审理后认为，冯某未经权利人许可，通过更换标贴、包装盒、破解系统软件的方式，擅自将三星原装打印机改装成为三星其他型号打印机，确实存在擅自使用三星注册商标的行为，但改装后的打印机与原装打印机在功能、外观方面并无实质性差异，不属于刑法上未经注册商标人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为，不构成假冒注册商标罪，判决撤销一审判决，李某无罪。也就是说，对打印机软件更新，但商标仍然是该品牌注册商标，改装前后的打印机不存在实质差异，不足以影响消费者对该品牌打印机商标的认同，不属于假冒注册商标罪的构成要件。李某于2017年2月8日获得国家赔偿。
六、案例评析
这起“假冒注册商标案”涉案金额并不高，情节并不复杂，但过程却十分有趣和曲折。有趣的是，当事人认为无罪，但无罪的理由是否认从事改装行为，辩护人作罪轻辩护，但理由是该种改装行为仅仅是软件的越狱，并未改变原有商标。二审法院采纳了辩护人的部分理由，但最终认定为无罪。曲折的是，如何界定改装行为？是否侵犯注册商标专用权？司法实践中，存在很大争议，判决也并不一致。
以往笔者接触的此类案件都是认定为有罪，例如，该案中另外两名先行判决的陈某、王某均被判处有期徒刑一年多。甚至在该案判决后，一些法院对此类行为也仍然是认定为有罪。但实际上此类假冒注册商标又不同于一般的注册商标行为，因为它是在原有商品的基础上进行改装，主要是通过软件更新，更改打印机硒鼓的软件，将其硒鼓变为可以更换使用的硒鼓，达到降低后续使用成本的目的，也就是类似于苹果手机的“越狱”。但是它的核心仍然使用的是商标品牌的打印机。此类行为可以在民法上探讨是否侵权，但如果上升到刑罚的高度，还是值得商榷。
《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪，指的是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。本罪侵害的法益是他人的注册商标专用权，条件是在同一种商品上使用相同的商标。而相同的商标是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。而本案改装行为的对象仍然是商标权利人的商品，而且改装并未涉及对商标的改动，而仅仅是在软件上进行了更新，并未改变商品的商标属性，仅仅改动的是商品的品质属性，也没有以非三星品牌的打印机冒充三星打印机。因此，改装行为在功能、外观上与原打印机并不存在实质性差异，虽然对硒鼓软件进行了更新，但不足以影响消费者对该品牌打印机商标的认同。
不改变商标所有人的商标，仅对软件进行改装，通过软件“越狱”，达到降低后续使用成本的目的，此类行为与其他假冒注册商标的行为有着本质区别，社会危害性不大。客观而言，这类改装行为对商品权利人来说，的确是一种侵权。但在刑法的范围内，并未构成对商标权的侵犯，这类行为可以通过民事途径来解决，而不应上升到刑罚的高度。
本案中级人民法院作出的二审判决对本地区的判决无疑起到了指引作用，但目前各地实践做法不一，对这一新情况，还亟须相关司法解释予以明确。
摘自：《刑辩实战采撷：广州律师案例精选》p25-28页，中国法制出版社，2018年10月出版。内容简介：《刑事实务论道——广州律师论文精选》《刑辩实战采撷——广州律师案例精选》是广州市律师协会系列律师业务丛书之中的两本，书中的论文、案例，是经过第九届广州市律师协会业务研发与继续教育工作委员会精心组织协会的五个刑事业务专业委员会的全体委员参与写作、供稿，并经过全体编委会成员多次交叉审稿、校对编辑、匿名评审等方式拣选出来的，历经两个年头而最终成书。
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