判断与利息赔偿问题研究
——兼对(2017)最高法赔他2号案个案答复的解读
徐超*
一、基本案情
2007年1月，中国石化集团公司党组纪律检查组在对齐鲁石化公司原 总会计师李某诚以委托理财名义将公款8000万元给李某、邓某某开办的公 司，涉嫌挪用公款的调查过程发现李某把该资金转入账户中的500万元 转入了李某诚之弟李某忠的个人账户，于是将该线索移交山东省公安厅直 属的齐都公安局。齐都公安局于当月12日以涉嫌窝赃为由对李侦查，于同年5月11日将其刑事拘留，于同年6月10日将其取保候审，一年期 满后已解除取保候审。侦查期间，齐都公安局共扣押李某忠2530405元。 2009年3月13日，河北省石家庄市长安区人民法院分别就李某诚和李某、 邓某某涉嫌挪用公款等犯罪案作出( 2008)长刑初字第514号、第512号刑 事判决，认定长安区人民检察院指控的李某诚挪用齐鲁石化公司6笔款项（其中一笔即前述8000万元）给李某、邓某某使用均不构成犯罪。第512号 刑事判决还认定，李某、邓某某公司所使用资金本金未归还部分，用价值为122922060元的钻石商务大厦1-4层，以11798. 48万元的价格抵顶给齐鲁 石化公司。2010年4月，石家庄市中级人民法院分别先后就512号、514号 案裁定准许撤回抗诉、上诉和驳回抗诉、维持原判。李某忠被释放后，多次向齐都公安局、山东省公安厅等机关信访要求退款未果。 2016年2月14日，李某忠向齐都公安局提出国家赔偿申请，请求返还扣押款2530405元及利息1019162元。同年4月30日，齐都公安局作出鲁齐公赔决字( 2016) 001号国家赔偿决定，认为李某忠所得500万元权属明确，该局依照《刑事诉讼法》之规定依法对扣押款项退还给中国石化财务有限责任公司合法，决定不予赔偿。案经刑事赔偿复议程序，山东省公安厅维持了该决定。李某忠仍不服，申请山东省高级人民法院赔偿委员会作出赔偿决定，由齐都公安局赔偿扣押款2530405元及自扣押之日起的利息损失1019162元。主要理由：石家庄中院依法审理认定李某诚等人代表齐鲁石化公司为李某、邓某某所属公司提供借款行为属于正常的企业间借贷行为，并不违反法律规定，更不构成犯罪，并且双方之间的债务已通过以楼抵债的方式处理完毕。据此法院对检察机关关于李某诚、李某、邓某某的挪用公款犯罪指控不予支持。齐都公安局以其扣押款项已退还给了中国石化财务有限责任公司为由不予赔偿，违背事实和法律。齐都公安局答辩认为：(1)李某忠所称李某诚、李某、邓某某挪用公款行为“属于正常的企业间借贷行为，并不违反法律规定”，“双方之间的债务已通过以楼抵债的方式处理完毕”等与事实不符。李某诚与李某、邓某某非法挪用公款行为，相关部门已查明案件事实，李某忠占用的500万元，检察机关查明系齐鲁石化公司资金的一部分。李某、邓某某非法挪用公款未归还部分，由李某、邓某某用钻石大厦折抵，但房产的评估价格虚高，实际尚有3000多万元没有归还。(2)李某忠所称从李某、邓某某“所属公司借款500万元属于一般民事借贷行为”与事实不符。李在刑事讯问笔录中证实了李某忠非法索取500万元的详细过程。(3)李某忠多次通过信访渠道申请退赔扣押资金，均被驳回，并已对其信访诉求予以终结。涉案资金属于国有资产，应依法返还被侵权单位，不应退回李某忠本人。
二、请示法院分歧意见
山东省高级人民法院赔偿办经研究一致认为：生效刑事判决已经认定李某诚将齐鲁石化公司资金交由李某、邓某某公司使用不构成挪用公款罪，且已全部归还。齐都公安局亦有证据证明涉案资金由其他有权机关经法定程序确认为违法所得并决定追缴退还受害人，将扣押款项返回所谓的受害人中国石化公司没有事实根据。对于赔偿请求人李某中因此受到的损失，根据《国家赔偿法》第18条第2项“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”，受害人有取得赔偿的权利之规定，齐都公安局应予赔偿。
但对于如何确定计息期间，该办意见不一致。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《刑事赔偿解释》）第20条第3规定：“计息期间自侵权行为发生时计算，至作出生效赔偿决定时止。”对此，多数人认为：《国家赔偿法》第18条第2项对于扣押财产的赔偿问题采用了违法归责原则。《刑事诉讼法》第143条规定，对查封、扣押的……财产，经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。刑事诉讼程序终结后，依据上述法律规定，齐都安局应当在3日内退还扣押的资金，超期未退还即为违法，所以应当自两刑事判决生效的第4日即2010年5月3日开始计算利息。少数人认为，生效刑事判决说明齐都公安局扣押涉案资金自始就是错误的，为充分保护请求人的合法权益，应当自扣押之日开始计算利息。
山东省高级人民法院审判委员会经讨论，多数人同意该院赔偿办少数人意见，少数人同意该院赔偿办多数人意见。因存在分歧且该问题具有类案指导意义，山东省高级人民法以《关于李某忠申请山东省齐都公安局刑事违法扣押国家赔偿如何确定计息期间的请示报告》，向最高人民法院请示。
三、最高人民法院答复意见
最高人民法院赔偿办经研究，答复如下：
原则同意你院审判委员会少数意见。根据《国家赔偿法》以及《刑事诉讼法》的相关规定，刑事扣押赔偿采取违法归责原则，且需结合刑事诉讼不同阶段具体确定违法性判断标准；对于已认定构成刑事违法扣押的，应当从定性之日起按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计付利息。本案中，根据你院查明认定的事实，齐都公安局以赔偿请求人李某忠涉嫌窝赃500万元为由扣押其2530405元现金及现金支票，符合法定条件和程序。但是，在该500万元的上游资金即8000万元涉嫌挪用的公款并没有被关联刑事案件生效判决或者经其他法定程序认定为违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，反而被关联刑事案件生效判决认定为企业间正常借贷款，检察机关指控的挪用公款罪不成立的情况下，该500万元不能认定为赔偿请求人的窝赃款。此时，刑事扣押的必要性已消除，齐都公安局应当按照刑事诉讼法相关规定在
关联刑事案件判决生效之日起3日内解除对2530405元的扣押并将其返还赔偿请求人。现齐都公安局未在上述期限内解除扣押并予以返还，又无延长上述3日期限的法定事由，故其刑事扣押行为的违法性应从相关案件刑事判决生效的第四日起认定；相应的，计息期间亦应从该定性之日起计算。至于合法扣押期间是否及如何计息，可由赔偿请求人与赔偿义务机关在法律和司法解释规定的范围内参照有关案例协商解决。
四、对最高人民法院个案答复意见的解读
（一）关于本案扣押行为是否违法，违法性始于何时
对于刑事违法扣押赔偿，修改前后的《国家赔偿法》均采违法归责原则，而且对违法性的认定采客观说并以行为违法而非结果违法为标准。所谓行为违法，是指在评价一个公权力行为是否违法时，不仅要考察是否存在合法权益被侵害的情形，还要考察行为人在行为之时是否尽到了注意义务。该注意义务包括法律规范所订明的注意义务和法官在判例中基于社会普遍认知水平所抽象出来的一般注意义务（故会受政策考量影响）。因此，在某些公法明确赋予特定主体以剥夺或限制他人私权益的权限，而该特定主体依照法定条件和程序实施了侵害私权益的行为时，我们可以其依法履职、已尽到注意义务为由，或直接评价为合法行为，或借由违法性阻却事由理论间接评价为合法行为。但要注意的是，有些行为在不同阶段有不同标准的履职要求、注意义务，典型如刑事侦查阶段的证明标准低于审查起诉、审判阶段，所以有些行为虽然前期可以评价为合法，但后续未必。
摘自:《国家赔偿办案指南（2017年第3辑总第21辑）》p43-46,法律出版社，2018年6月出版。内容简介：《国家赔偿办案指南》及时刊登有关国家赔偿的相关政策，法律法规司法解释及其理解与适用，有普遍指导意义的请示案件及答复，重大新型疑难案例评析、国家赔偿理论与实务研究，国家赔偿调研分析报告，地方国家赔偿工作动态等内容，设有“政策导航”、“法规集萃”、“理解与适用”、“请示与答复”、“案例研究”、“理论与实务争鸣”、“调查与分析”、“域外撷英”“地方工作动态”等栏目。
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